PERSPECTIVAS ÉTNICAS: LAS MUJERES INDÍGENAS

Esther Prieto

Conferencia pronunciada en la ciudad de San Paulo como miembro del Comité Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de la Mujer, CLADEM. Publicado en Abril de 1993.

Introducción

A lo largo de estos años, he visto surgir en varias ocasiones el tema de la mujer indígena; pero al mismo tiempo, el desafío de tantas reivindicaciones de los Pueblos Indígenas, no conquistados aún, lo ha ido postergando, por razones de fundamento táctico.

Por tal motivo, el hecho de que CLADEM haya incluido en el programa de este Encuentro un tópico sobre las perspectivas étnicas, representa un reto sumamente difícil. En consecuencia la respuesta a través de esta exposición, debe ser entendida como un intento de aproximación, sin mayores pretensiones, que las de evidenciar un interés presente en tal problemática, así como un anhelo de atraer la participación de mujeres indígenas en el organismo que nos agrupa.

En efecto, seguramente todas nosotras estamos conscientes de la necesidad de la incorporación de las mujeres indígenas en nuestras discusiones, ya que de este modo abarcaremos a un sector singular de la composición multiétnica de nuestra región, cuya población indígena asciende a más de 400 millones de individuos.

Con el acercamiento paulatino al tema podremos ir valorando las posibilidad y los obstáculos, así como los elementos esenciales de la cuestión indígena, a fin de establecer un intercambio de informaciones con las mujeres indígenas de la región.

Es verdad también que cualquier análisis sobre la cuestión legal y la mujer indígena, pasa por la problemática general de los grupos étnicos y su relación con los Estados nacionales y su normativa. Pasa en realidad, por el reconocimiento o no reconocimiento del derecho consuetudinario indígena en nuestras legislaciones y en nuestros sistemas jurídicos.

Las mujeres pertenecientes a grupos étnicos

Solo desde hace unos pocos años las mujeres indígenas han comenzado a manifestarse públicamente sobre su propia condición, tanto al interior de sus comunidades como ante el Estado en el cual estas se hallan insertas.

Poco se ha escrito sobre la materia. Audrey Bronstein, en su libro "The Triple Struggle", habla de la triple discriminación de la mujer indígena: como pobre, como indígena y como mujer, pasando por situaciones que la subyugan hasta niveles de explotación increíbles.

Según Marilyn Rehnfeld, antropóloga paraguaya, por el hecho de que los antropólogos dan preferencia a los varones de las comunidades indígenas como informantes, "la voz de la mujer quedó como dijera Moore enmudecida o forzada al silencio" (Rehnfeld, 1989).

Por otra parte, Rehnfeld agrega: "otro prejuicio que notamos y que es inherente a la cultura occidental y cristiana, es que cuando observamos relaciones asimétricas o diferentes entre hombres y mujeres de otras culturas, siempre las hacemos equivalentes a las relaciones desiguales y jerárquicas que prevalecen en nuestra cultura. Aun en las relaciones más igualitarias, en el momento en que se notan diferencias, por ejemplo, en roles, se interpreta como jerarquizadas y desiguales" (Rehnfeld, 1989: 228).

Aun considerando los prejuicios que existieron en las investigaciones,  parece ser generalizado el reconocimiento actual de que en las sociedades indígenas asl esferas pública y doméstica se hallan integradas, lo que significa que la mujer indígena, en lo que concierne a su vida en el interior de su etnia, participa plenamente, en sentido unitario, en el mundo económico y político, y que si bien existe un predominio de hombres como interlocutores en la mediación con nuestros Estados, ello obedece más bien a una cuestión táctica basada en la hegemonía de los hombres en nuestros ámbitos públicos.

Estos datos son importantes ya que, de ser así, los delitos considerados en nuestros códigos propios de la mujer (como el aborto, por ejemplo) estarían contemplados dentro de mecanismo colectivos de control social y no con el carácter "personalísimo" que le otorga nuestro sistema jurídico. Por otra parte, ello implica también que el derecho de la mujer sobre su propio cuerpo se halla subyugado por la opción de la familia, clan o comunidad.

Sabemos, por ejemplo, que los Niveklé de Paraguay adoptan el infanticidio como mecanismo de planificación familiar, mientras que, según el código penal paraguayo, es un delito de acción penal pública, que se castiga con una pena de dos a cuatro años de penitenciaria. No es mi intención hacer una apología de este delito, sino acercarlo a la discusión como un indicador de la diferencia de valores existentes entre la sociedad nacional y  las sociedades indígenas.

Tomando estos indicadores, y de seguir indagando en los códigos de justicia de las diferentes etnias de nuestros países, podemos ir encontrando una inmensidad de formas tradicionales de resolución de conflictos en la práctica de la administración de justicia indígena, que son diferentes o semejantes o totalmente ajenas a nuestros conceptos de justicia.

En resumen, encontraremos que aquellos actos que son calificados por nuestras leyes como delitos, para ciertas sociedades indígenas no los son, y, vive-versa, actos que no son delitos en nuestro sistema, para ciertas culturas indígenas no lo son. Nos hallamos pues, ante un hecho que revela  el dilema más difícil para la participación de los pueblos indígenas:el derecho estatal v/s derecho consuetudinario de los pueblos indígenas.

La Organizacion Internacional del Trabajo ha adoptado recientemente el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en paises independientes, con importantes disposiciones sobre la prevalencia del derecho consuetudinario en en confictos  que involucran a indígenas, aunque en otras disposiciones de este convenio, se establecen conciliaciones con el sistema jurídico nacional

La Constitución del Parguay, y otras constituciones de la región mantienen el mismo criterio. 

Los Derechos Humanos

Finalmente, recurrir a los instrumentos de derechos humanos puede constituirse en la mejor estrategia para salvaguardar los derechos en el marco de los compromisos contraídos por los Estados en la comunidad internacional.

Continuacion en próximas entregas.

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

                            

                              REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

Esther Prieto

1. El Juicio Político

La Constitución de la República de  1992  ha establecido  la institución del juicio político.  El juicio político es un recurso de carácter político-jurídico que la doctrina reconoce como un mecanismo constitucional a fin de proteger a la ciudadanía del abuso o mal uso del poder, y salvaguardar el sistema democrático.

El principio constitucional, artículo 225,  encarga esta tarea al Poder Legislativo, otorgándole la facultad de  la ejecución de un proceso especial de juzgamiento para altas autoridades de la nación. Designa a la Cámara de Diputados  la competencia de la acusación y al Senado la de producir una sentencia en base a una mayoría calificada de dos tercios de sus miembros.

Las causales

La causal establecida en la Constitución se ubica en expresiones genéricas como la de mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en función de sus cargos, o por delitos comunes.  Estos tres puntos de las causales tienen densidad, y pueden ser tratados de diversas maneras y de abordajes complejos, por lo que necesitan ser desarrollados en una ley especial. Igualmente en cuanto a los aspectos de forma, se supone que el procedimiento debe contar con mecanismos de plazos y presentación de pruebas que puedan asegurar la buena fe.

La falta de una ley de enjuiciamiento

Resulta extraño que luego de 22 años de la vigencia de la carta política, esta institución no haya merecido la atención de los legisladores, o de los partidos o movimientos políticos, para formular una legislación que pudiera asegurar la prolijidad en la sustanciación de los juicios políticos, y más aún cuando el mismo ha sido utilizado repetidamente, habiéndose producido dicho juicio por cinco veces en el breve tiempo de la vigencia constitucional.

Nuestra Constitución es garantista

Nuestra constitución vigente es garantista, establece explícitamente  garantías en la defensa en juicio para todos y todas, se ha formulado en base a principios protectores de los derechos humanos, luego de cuatro  o cinco décadas de arbitrariedades,  por tanto, sorprende que se haya interpretado la  delicada y noble institución del juicio político como una especie de “chaque”, como un espacio donde el mismo juzgador establece las reglas del juego, muchas veces con un mecanismo elaborado apenas unos días antes del proceso.

La garantía de la defensa en juicio se ubica en el principio del debido proceso, pilar fundamental del sistema democrático y requiere de un procedimiento serio, respetuoso, estudiado con prolijidad, para asegurar la credibilidad de la ciudadanía, como un proceso de buena fe, que se realiza con el único fin de resguardar el Estado de Derecho.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH

En el año 2009, se presentó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Petición No 969-3, Caso Bonifacio Ríos y Carlos Fernández Gadea, Ministros de la Corte destituidos por juicio político.  En uno de los alegatos de la presentación, los peticionantes expusieron que “fueron juzgados en ausencia de una ley de enjuiciamiento que estableciera las reglas  para un juicio político previsto en el artículo 225 de la Constitución Nacional”.  El Estado  Paraguayo contestó que “en el procedimiento de juicio político no rigen las garantías establecidas  para el proceso judicial común”.  No convencida por la argumentación del Estado Paraguayo, la CIDH “no encontró que la petición sea infundada” y decidió la admisibilidad de la petición basada en las garantías otorgadas por la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 8.[1]  

Aun con este precedente, el Poder Legislativo no elaboró ninguna ley sobre el procedimiento del juicio político, y más aún  llevó adelante  el juicio político al Presidente Fernando Lugo, siempre con la falta de una ley de enjuiciamiento político en Paraguay.

Juicios políticos en este tiempo

En mi memoria,  se han realizado hasta hoy cinco casos de juicio político, tres contra Presidentes de la República y dos contra Ministros de la Corte Suprema de Justicia. Todos estos juicios se han sustanciado en ausencia de una legislación previa promulgada con anticipación, e incluso se ha tenido que recurrir a un precedente del caso de José Patricio Guggiari, el que tuvo lugar durante los años cuarenta del siglo pasado.

Puedo también recordar que la mayoría de estos casos han producido en la ciudadanía un impacto traumatizante,  y han sido percibidos más bien como un arma para desprenderse de un o unos adversarios políticos, y no precisamente para resguardar el orden democrático.

El último caso:contra el hoy Senador Fernando Lugo

El último caso el del Presidente Fernando Lugo, ha tenido el efecto de  un quiebre que trascendió a todos los estratos de la sociedad civil, la que ha juzgado el caso en una audiencia pública,  identificándolo como un golpe parlamentario, principalmente por haberse sustanciado con la ausencia de garantías mínimas respecto  los  plazos y derecho de defensa para el acusado Presidente Lugo.

Estas reflexiones pretenden transmitir que antes que seguir anunciando la realización de un juicio político debe abocarse a la formulación de una ley previa que establezca procedimiento sobre dicho juicio político. Es un deber de los parlamentarios. Los dirigentes de los partidos y  movimientos  políticos tienen gran responsabilidad en este asunto.

La pregunta

No me queda más que una pregunta: Hasta cuando se van a realizar los juicios políticos sin una ley previa, negando el derecho a la defensa de los acusados, aun cuando lo merecieran?

Asunción,  26 de Junio de 2014

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[1] Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe No 49/2009: Caso Petición 969-03/2009  

PANEL ORGANIZADO POR LA OEA Y ONU MUJERES, DURANTE LA ASAMBLEA DE LA OEA EN ASUNCION, PARAGUAY

EXPOSICIÓN EN EL PANEL SOBRE LA LA CONVENCION DE BELEM DO PARA

Convención de la OEA para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer

2 de Junio de 2014

LA CONVENCION DE BELEM DO PARA

 SU INCIDENCIA EN PARAGUAY

                                                                  Esther Prieto 

Saludos a las integrantes de la Mesa

A las autoridades presentes

A todas y todos

La Convención  de Belem do Pará es un instrumento regional  de derechos humanos. Tenemos una normativa en el universo de las Américas y El Caribe que nos ha marcado la ruta para la adopción de mecanismos nacionales a fin de ofrecernos  a las mujeres una vida libre de violencia en el marco de la igualdad y la justicia.

No me cabe duda de que con la adopción de este instrumento por la Asamblea de la OEA, en el año 1994,  nuestra región ha sido beneficiada  enormemente gracias al trabajo realizado desde nuestros Estados, en el marco de este importante organismo que es la Comisión Interamericana de Mujeres; cuya representación está  aquí presente con nosotros y nosotras.

1.  En qué escenario latinoamericano surge?

En la década de los años 90 la mayoría de nuestros países iniciaron la transición democrática, luego de largas dictaduras, y las mujeres militantes de las Américas,  que habíamos trabajado por los derechos humanos y la construcción del Estado de Derecho, nos sumamos a esta marcha, profundizando el proceso con la reivindicación de los derechos de las mujeres en todos los ámbitos. En este escenario político surge nuestra Convención. Surge en un momento de recuperación de las libertades, que la convierte en un instrumento emblemático.

La Secretaria de la Mujer recientemente creada por Ley, en 1992,  acompañó decididamente a la CIM desde el año 1993  con una presencia activa en todos los debates para arribar, en 1994, en un soleado mes de Abril de la primavera en Washington, a la aprobación del texto final de la Convención,  para ser enviado a la Asamblea General, la que se reunió y adoptó el instrumento en junio del mismo año. Me tocó estar presente en esta reunión, y en ausencia de la ministra, nos correspondió a la Sra Ida Fleitas de Hermosa y a mi alzar la voz del voto de Paraguay. La Asamblea General de la OEA se reunió en Belem do Para, Brasil y adoptó el instrumento en junio del mismo año 1995.

2.   El escenario paraguayo

Es interesante mirar el momento en que nuestra normativa interamericana llega al Paraguay. Desde  el golpe militar en 1989  y la apertura democrática-civil, las mujeres del Paraguay hemos vivido este proceso de una manera muy comprometida,  con la creación de espacios de discusión en las las organizaciones feministas.

En el año 1987, se había creado la Coordinación de Mujeres del Paraguay, una convergencia  integrada por 14 organizaciones no gubernamentales comprometidas en la promoción y la defensa de la igualdad en base a la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, que había sido ratificada en el año 1986, bajo el lema: “Por Nuestra Igualdad ante la Ley” Paralelamente nacieron y se fortalecieron varias organizaciones de mujeres, que adquirieron protagonismo desde los distintos ámbitos.

3.  Impacto en Paraguay

Este trabajo colectivo por la igualdad ha tenido sus frutos definiendo el marco de la nueva Constitución de la Republica en 1992, con su capítulo sobre la Igualdad de las Personas,  estableciendo la igualdad de derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales entre el hombre y la mujer. Recordemos que en este mismo tópico de las igualdades, la Constitución expresa categóricamente: “No se admiten discriminaciones” (Art. 46)

Creo yo que los movimientos por la igualdad y la implementación de la CEDAW, junto con la adopción de la Convención de Pará,  motivaron el ambiente propicio en la formación de una conciencia colectiva en pos de los derechos de las mujeres, porque finalmente, la tarea de eliminación de la violencia contra la mujer, es una cuestión de ciudadanía. La Convención de la OEA llegó en el tiempo y el escenario correcto, ya que no se puede pretender eliminar la violencia, sin superar las disparidades de género.

4.  Qué acciones se han tomado desde el gobierno?

Inmediatamente después de la adopción de la Convención, se movilizó la entonces Ministra de la Mujer, Cristina Muñoz para sensibilizar al gobierno en el proceso de ratificación de la Convención.

Aun recuerdo, que siendo yo su Asesora, me llamó a su oficina, diciéndome, con marcada energía: “No debe pasar un año para que el Congreso Nacional ratifique este instrumento”. Te doy este plazo. Debemos hacerlo: sí o si, y efectivamente, como en todas las decisiones de nuestra amiga Cristina Muñoz,  el Estado Paraguayo promulgó en Junio de 1995, la Ley Nº 605 que ratifica la Convención Interamericana para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer”. Así, en Setiembre de 1995 llegamos a Beijing, con el orgullo de la ratificación de Belem do Pará en nuestro portafolio.

Pero, lo bueno es que antes de esta ratificación, ya la Sria de la Mujer, se había lanzado a la conquista de las instituciones gubernamentales, que de acuerdo a su competencia tenía a su cargo la atención y el tratamiento de los casos de violencia, y con el acompañamiento de la Declaración de la Conferencia sobre los Derechos Humanos en Viena con sus  poderosas palabras: los derechos de las mujeres son derechos humanos,  la del Cairo, y las recomendaciones de CEDAW, se organizó la formulación de un Plan Nacional para la Prevención y la Sanción de la violencia contra la mujer.

5.  La Comisión Interinstitucional

Con  estos insumos desde el mandato de la Convención de Para, se creó desde la Secretaría de la Mujer,  una Comisión Inter-Institucional que acompañó en la formulación de un Plan Nacional para la Prevención y la Sanción de la Violencia contra la Mujer. Este Plan organizó tareas para todos los ministerios del Poder Ejecutivo.  

Los integrantes de la Comisión, funcionarios públicos de alto nivel, estaban felices de integrar este espacio, aunque no había mucha conciencia de la responsabilidad que implica hasta hoy la lucha contra la violencia de género. Habíamos salido de 35 años de estado de sitio, y la participación era algo muy nuevo en el Paraguay.  En el futuro, este Plan se replicaría en todos los Planes de Igualdad de Oportunidades para la Mujer  ya de carácter nacional, alentando a la buena práctica del trabajo contra la violencia de género.

6.  La Ley 1600/2000. Un gran aporte

Con los antecedentes mencionados, una vez ratificada la Convención,  la CMP se abocó a la programación para una ley nacional que pudiera establecer mecanismos de intervención en los casos de violencia.

Esta iniciativa de la CMP dio nacimiento en el año 1998 a una propuesta consensuada en una serie de Foros inclusivos que congregó a un gran número de mujeres y de hombres, culminando en un “Anteproyecto de ley contra la violencia doméstica”, cuya redacción final estuvo a cargo de Clara Rosa Gagliardone. En su presentación se expresa: “Este anteproyecto recoge nuestro profundo deseo de una sociedad sin violencia, justa, igualitaria y sin discriminación”. Llevó un tiempo el logro de la aprobación de este anteproyecto, sancionado por el Congreso Nacional el 21 de Setiembre del año 2000, y promulgada como con el Nº 1600, como “Ley contra la violencia doméstica”.

Creo firmemente  que la  ley 1600  constituyó un gran aporte jurídico en la vida de las mujeres. Con su literatura bastante sencilla, no fue  difícil para las mujeres paraguayas la comprensión de la legislación, pero sí es hasta hoy difícil lograr su plena aplicación. A mi modo de ver las cosas, la ley 1600 que salvó un gran vacío, no ha podido cumplir plenamente, su propósito por razones diversas, que no nos cabe evaluar hoy.

7.  El Rol de las Agencias de Cooperación

La ruta marcada por la Convención tuvo avances sin parar, con el apoyo de las agencias de cooperación, UNIFEM, hoy ONUMUJERES, UNFPA, UNICEF, PNUD, BID. Los órganos de Tratados han formulado recomendaciones puntuales al Estado Paraguayo, y desde el Alto Comisionado de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos se mantiene un diálogo permanente en el acompañamiento para el cumplimiento de las recomendaciones del Examen Periódico Universal.

8.  Necesidad de una ley integral

Es obvio que se necesita una ley integral, que involucre a todas las instituciones en sus especiales competencias y que, a mi modo de ver,  pueda contemplar también integralmente  la diversidad de las mujeres del Paraguay, más allá de los procedimientos judiciales punitivos.

Creo yo, que se han allanado muchos caminos, y se han creado espacios que permiten visibilizar los actos de violencia, y existe actualmente un pensamiento crítico de un gran grupo de personas de la sociedad civil, y de comunicadores de la prensa escrita, oral y televisiva, y sin duda el espíritu de la Convención de Belén se halla presente en la vida cotidiana de la gente.

Aun así la violencia que sufren cada día las mujeres del Paraguay es alarmante, tanto por la gravedad de las agresiones, como por la ausencia de compromiso de la igualdad entre los géneros y la particular composición étnica del país, ya que nos toca reconocer que las trabajadoras domésticas, las mujeres lesbianas, las personas con discapacidad, las mujeres indígenas sufren la violencia de manera diferente, por lo que el tratamiento del tema debe darse con la mirada a esta diversidad, bajo el principio de la no discriminación.

9.  Mirada al futuro

La Convención marca una línea de tres acciones, prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.  Hasta hoy en el Paraguay, hemos trabajado con mayor énfasis en la atención a las mujeres que sufren violencia en cualquier ámbito y el tema  se ha expandido en todos los espacios nacionales.

Se han hecho grandes esfuerzos en la investigación, el registro de los datos, se ha avanzado en los centros de atención, Debemos valorar que la SMPR, hoy Ministerio, ha organizado Centros de Referencia en cuatro ciudades departamentales, se dispone de atención sicológica y jurídica, así como Casas de Protección para mujeres que sufren malos tratos. Al mismo tiempo, por fortuna, hemos tomado conciencia de que el problema no es simple, y en consecuencia, su abordaje tampoco puede ser simple.

10.              La Declaración de Pachuca

Hoy contamos con la flamante Declaración de Pachuca sobre “Fortalecimiento de los esfuerzos de prevención de la Violencia contra las Mujeres” adoptada el 27 de Mayo de este año en la ciudad mexicana de Pachuca..  Esta Declaración crea una plataforma regional  de acción que nos indica una estrategia con mandatos puntuales en tres ámbitos: política pública, en la educación, y en las comunicaciones, con pautas cuidadosamente detalladas en cadda ámbito.

Por último, estamos en proceso de elaboración de consensos para una Ley Integral, de la que nos hablará la Diputada amiga Rocío Casco. No nos debe preocupar la lentitud para el logro de estos consensos, lo importante es que los procesos se construyan en el espíritu marcado por el lema de esta Asamblea de la OEA,  “Desarrollo con Inclusión, y en la valoración de la riqueza de diversidad cultural y social de las mujeres del Paraguay, ya que todos y todas tenemos derechos.

Asunción, 2 de Junio de 2014

EL CHACO, SUS TRIBUS, EXPEDICIONES Y DESCRUBRIMIENTOS

EL CHACO, SUS TRIBUS, EXPEDICIONES Y DESCRUBRIMIENTOS

W. Barbrooke Grubb 

Año 1911

"Esa gran llanura aluvial y baja, conocida como el Gran Chaco está ubicada en el interior de Sud América, y linda en el Este con los ríos Paranà y Paraguay, y en el Sur y Oeste con las provincias argentinas  y la Rca de Bolivia. Se extiende por aproximadamente diez grados de latitud y cinco de longitud, y comprende un  área  de aproximadamente doscientas mil millas cuadradas.

Políticamente está bajo el dominio de las Repúblicas de Argentina, Paraguay y Bolivia, pero con la excepción de una franja de asentamientos cerca de sus fronteras, el interior está enteramente en manos de los indígenas.  Las tribus principales son los Mataco, Chiriguana, Toba, Lengua, Suhin, Kisapang, Chamacoco y Borurú. La población total se estima en 135.000. pero es imposible hablar con exactitud debido a sus hábitos nómadas y la dificultad en obtener algo que se asemeje a un censo.

La altura promedio de los hombres lengua es 1,70mts. y de las mujeres 1,62mts. Ambos sexos están bien constituidos, y su capacidad de resistencia es muy marcada. La piel es blanda, y de color chocolate rojizo, pero se nota una variedad de matices aun en la misma tribu.

La historia de los muchos intentos de explorar el Chaco es dada concisamente por el Profesor J. Graham Kerr, de la Universidad de Glassgow, que integró una expedición bajo el mando del Capitán John Page, en 1889, que terminó en desastre para su lider y muchos asistentes. En una disertación leída ante la Sociedad Geográfica Escocesa, dijo: La exploración del Chaco es una crónica triste en muchos aspectos, con un enorme derroche de vidas humanas, y con  muy poca utilidad para nuestros conocimientos.

Las expediciones más recientes del Río Pilcomayo han sido las de Thouar,  Fontaine,  Feilberg, y  Storm. Las últimas tres fueron hechas en vapor, y cada una ha logrado penetrar mayor o menor distancia, subiendo el río, deteniéndose eventualmente por falta de agua.  No me detendré más sobre ellas, excepto para decir que la última, la conducida por el Sr. Olaf Storm, ha tenido los resultados más fructíferos. Entró al Río Pilcomayo el 1 de Enero de 1890, y salió de él en el otoño del mismo año" 

Escribió, Grubb en el año 1911, en su libro "Un Pueblo Desconocido en Tierra Desconocida" 210 pgs , cuya lectura es recomendada por esta página   

EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA. REFLEXIONES

Esther Prieto

Colaboración:      
Milena Pereira Fukuoka
Ariana Escobar Carísimo

                                      

                       Qué es el Derecho Consuetudinario Indígena?

El tema que nos ocupa no es simple. Estamos hablando de lo que algunos han llamado El Otro Derecho. Estamos hablando del derecho genuino de los otros, y que nosotros miramos desde afuera. Y  nos compromete,  especialmente a los que acompañamos a los pueblos indígenas en los procesos de elaboración de la legislación y la definición de políticas públicas.

1.  TERMINOLOGÍA:

Derecho Consuetudinario:

Rodolfo Stavenhagen  desarrolla un concepto  que parece adecuarse a lo que todos entendemos como derecho consuetudinario:

“Conjunto de normas legales de tipo tradicional,  no escritas ni codificadas,  distinto del derecho positivo  vigente en un país determinado- y agrega- esta definición puede implicar que el derecho

Consuetudinario  es anterior  en términos históricos al derecho codificado de los Estados modernos”

Legislación Positiva: Es el derecho  del Estado, vinculado al poder estatal,  tiene sus normas y su lenguaje propios,   escrito, solemne, formal. La legislación positiva es la voz del Estado, con carácter coercitivo. Ha de acatarse.  La Constitución de la República, los Códigos, Leyes, Decretos, reglamentos, y en general todos los actos jurídicos administrativos, como las resoluciones de los órganos del Estado, integran el derecho positivo del Paraguay.

Instrumentos internacionales:  Son las normas construidas y formuladas entre los Estados en las comunidades internacionales como las Naciones Unidas, regionales como  la Organización de los Estados americanos, en bloques sub regionales como el MERCOSUR,  y que  ratificados, comprometen a los Estados de manera vinculante. Ocupa el segundo lugar en el Orden Jurídico Nacional, después de la Constitución.

Una vez aclarados estos conceptos, tenemos que  investigar  qué lugar ocupa el derecho consuetudinario indígena en el Orden Jurídico Nacional. Al respecto, quisiera compartir con ustedes algunas reflexiones, ya que no traigo soluciones por ahora.

• Derecho Consuetudinario como expresión genérica

En primer lugar, necesitamos entender  que no existe “un derecho consuetudinario”, sino que nos encontramos ante una inmensa cantidad de sistemas de derecho  propios originariamente en diversas culturas, y en nuestro caso, en las culturas de los pueblos indígenas.

En este entendimiento, podemos reconocer que  cada pueblo tiene un sistema propio de convivencia y  resolución de conflictos,  que se manifiesta en distintas formalidades, que son  reconocidas y respetadas por sus integrantes.  En conversaciones con los indígenas nunca vamos a escuchar la palabra “consuetudinario”.  Nos hablan de  Sistema de Justicia Pai Tavytera, Sistema Ayoreo, Sistema Nivaklé, Sistema Mbya Guarani; etc.  Además, debemos aceptar que conocemos poco de estos sistemas de los pueblos indígenas, yo después de 30 años de trabajo puedo decir que tengo sólo algunas referencias sobre los sistemas internos de justicia de los pueblos indígenas del Paraguay.

Al mismo tiempo, si bien los sistemas son diferentes unos  de otros, presentan características y pensamientos comunes como ser la adscripción a un espacio común identificado como territorio, y la organización de prestaciones de servicios con sentido de reciprocidad entre los integrantes de los grupos, con liderazgo propio.

Este sistema de autoridad,  junto con la lengua, constituye un elemento básico  de la identidad étnica de un  pueblo, nación o comunidad.  Al respecto,  podemos ver que cuando un pueblo pierde la vigencia de su derecho tradicional ha perdido también en gran parte su identidad como pueblo El derecho a la libre determinación reconocida en los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas, se sustenta  y se   refiere al sistema de derecho propio que caracteriza a la diversidad de los pueblos indígenas en su derecho a decidir, lo que ha de pasar en sus vidas.

• Co-existencia del derecho consuetudinario con la legislación positiva

El derecho consuetudinario, es mencionado constantemente por abogados, antropólogos, sociólogos, juristas, refiriéndose a  los diversos  sistemas consuetudinarios que operan en el mundo respecto a la administración de conflictos, coexistiendo con el derecho positivo. La dificultad se plantea al no poder llegar a la especificación de las instituciones del sistema vigente en cada pueblo o comunidad y en su propio movimiento para acomodarse a la normativa nacional.

En este punto, quiero rescatar la preocupación de Branislava Susnik, cuando expresa:

“El derecho consuetudinario es el antiguo control social  frente y ante una sistemática aplicación de fuerza a través de una sociedad políticamente organizada, que es el Estado. Y agrega:

“No se deben manejar los supuestos derechos consuetudinarios a libre antojo, cuando la misma sociedad indígena busca el nuevo equilibrio para sentirse integrada como una comunidad libre, sentirse igualitaria frente a cualquier otra comunidad moderna del país”

Esta  co-existencia puede significar    una adaptación mutua o bien puede representar un conflicto entre sistemas legales o jurídicos. En Paraguay han sido y siguen siendo grandes los esfuerzos para esta coexistencia de adaptación mutua. En la práctica esta pretensión de adaptación mutua no ha tenido los resultados felices deseados.  Y de allí surge la pregunta de este Seminario,  si existe colisión con la legislación positiva vigente.

 Ante esta pregunta, se puede observar que en efecto, debemos reconocer que  la legislación formulada respecto a los pueblos indígenas, son en su mayoría proteccionistas,  con  incorporación  de ciertas normas  basadas en los sistemas legales indígenas, pero que no han sido totalmente aptas  para la restitución de los derechos ancestrales y  las aspiraciones de los pueblos indígenas.

Y volviendo a la expresión de la Susnik, podemos asumir que:

• Los derechos consuetudinarios no son estáticos

La cuestión del derecho consuetudinario es un tema sensible. Chase Sardi, se ha dedicado en los últimos años de su vida a desentrañar este complejo tema de la resolución de conflictos y los valores jurídicos predominantes en la práctica  cultural de los pueblos en su diversidad.  En este contexto, ha realizado estudios específicos con los Chamacoco, Ava Guaraní y Aché, libros que fueron publicados por la CEADUC.  Su propósito quedó inconcluso a causa de su fallecimiento.

Tenemos que recordar que el mismo Chase Sardi reconoció que su trabajo no podría tener estabilidad ya que se trata de la vida de sociedades no estáticas, que están tratando de acomodarse a la marcha de los tiempos,   y a  la persistente dominación de las leyes estatales.

Derecho consuetudinario indígena, derecho subordinado?

La verdad es que en Paraguay, no se da importancia a los derechos en general, y por supuesto, no se da valor a las leyes. Éstas, en general , se aplican cuando conviene,  y en consecuencia, dar  valor al derecho consuetudinario indígena es aún mucho más más dificultoso.

La franja entre lo legal y lo no legal es casi imperceptible,  y vivimos por ejemplo, en la creencia de que no hay discriminación, que no se discrimina a los indígenas, que no hace falta una ley contra la discriminación,  cuando la discriminación es una práctica diaria contra todos y todas: contra indígenas, contra las mujeres, afrodescendientes, , contra los que no son del partido que gobierna, contra la opción sexual, y así podemos hacer una lista interminable. 

El desencuentro se da con lo que significa la ley misma, pero también y fundamentalmente,  una negación de los derechos humanos.  Por eso, es tan difícil construir el Estado de Derecho.

En un trabajo que presenté hace varios años en Lima, Perú, he manifestado que las leyes estatales siempre son dominantes, y  que   si bien ofrecen enunciativamente garantías que reconocen el derecho consuetudinario, en la realidad sus garantías no son fielmente aplicadas. 

Entiendo yo que esta situación se debe a la posición defensiva del Estado, que ve como amenaza todo lo que proviene de las culturas indígenas, sobre todo aquellos aspectos relacionados con las instituciones llamadas pilares de la sociedad, como la institución de la familia como núcleo, los nombres originales de las personas indígenas, los sistemas de castigo de los delitos, y particularmente el tema de territorio, con el que  se manifiesta el mayor desagrado de la maquinaria estatal.   

Lo que no se puede negar es que cada pueblo  posee este sistema consuetudinario, y que el mismo se halla integrado en todo el quehacer de la vida  comunitaria  y no constituye una esfera diferente o autónoma de la sociedad, como ocurre con el sistema estatal. Esa es la diferencia enorme que existe entre el derecho consuetudinario y el estatal.

La ausencia de visibilidad de un aparato administrativo en la administración de la justicia de los pueblos indígenas suele producir la  engañosa percepción de que las sociedades indígenas no poseen  un sistema propio de justicia, lo que no significa que el mismo no exista. Mientras que en la sociedad externa presenta grandes aparatos con enorme presencia formalista, sin agilidad para  producir justicia.

Este aparato de justicia estatal responde al derecho clásico y es reacio a aceptar los derechos emergentes del siglo XX como los derechos de los pueblos indígenas, y la presencia vigente del derecho consuetudinario indígena, como transformador  doctrinario en la Ciencia Jurídica clásica.

Nada de lo que yo pueda decir hoy  se podría interpretar como afirmaciones rotundas. He tenido también  desentendimientos  con  colegas no indigenistas, respecto a la tendencia  actual de plantearse  en los textos legales la figura jurídica de la “neutralidad cultural” , sustitúyendola por la de identidad cultural o sensibilidad cultural.

• El Derecho Estatal es coercitivo y no participativo

En este abordaje,   debemos admitir que el derecho del Estado es hegemónico , y  el ámbito de la  ciencia jurídica en general, tiene marcos estrictos.  Los indígenas saben  cuan   difícil es proponer en cualquier nivel del poder estatal, un contenido fiel a los intereses de los Pueblos Indígenas, más aún, no se tiene la conciencia de que dichas leyes deben ser propuestas, estudiadas y formuladas desde las organizaciones de los pueblos indígenas. 

Nosotros, quienes  acompañamos a las organizaciones indígenas sobre  el tema, nos encontramos con limitaciones impuestas por las leyes escritas, y tenemos que recurrir muchas veces,   a débiles reformas legislativas,  sin  poder  ser escuchados en una discusión real  sobre la esencia de los sistemas de los pueblos indígenas, en toda su riqueza de diversidad. La diversidad molesta a los agentes del Estado, ya que permanece el pensamiento colonial del Estado en su postura de Estado uniforme y hegemónico.

Por esta razón, la característica principal del derecho estatal, es que el mismo se construye  como  un conjunto de reglas públicas y  se manifiesta en forma escrita,  explícita, solemne y coercitiva. Se impone, porque es de orden público, y  ha de acatarse. En consecuencia, ante una contradicción entre el derecho genuino de los pueblos, y el derecho impuesto por el Estado, siempre prevalecerá el poder público, y en consecuencia, el derecho consuetudinario queda subordinado. No hay colisión. Hay subordinación.

Para fundamentar esta hipótesis basada en el análisis y la experiencia, voy a presentar un recorrido comparativo en el ámbito de la legislación positiva, conforme al orden jerárquico establecido en la Carta Magna de la Rca del Paraguay.

1.      EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA

Una lectura reflexiva de la Constitución puede llevarnos a varias preguntas:  En su art. 63 prescribe:

 “Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat”

En este principio nos encontramos con una con la afrirmación de que pueden practicar sus normas pero dentro del espacio geográfico que el Estado le ha concedido. Hasta allí llega la  libertad de una comunidad indígena. Más allá de esa frontera, no hay derecho consuetudinario.

Y continúa:

“Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, económica, social, cultural y religiosa al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución”

En qué podrían atentar?  En este párrafo, la frontera es intangible, ya no se refiere a las limitaciones hasta el hábitat, que tiene  cierta precisión,   sino constituye una cláusula relativizante,  que deja a los agentes estatales la definición de si tal o cual derecho consuetudinario atenta o no contra   los principios constitucionales. Se trata en realidad, a mi juicio, de una postura jurídica que subordina al derecho consuetudinario.    

Por último, me referiré a la cláusula constitucional que prescribe que:

 “En los conflictos jurisdiccionales, se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”

Qué quiere decir se tendrá en cuenta?    En esta cláusula el derecho consuetudinario prácticamente ha desaparecido, reduciéndolo solamente a una costumbre, como  fuente del derecho,  pero siempre con prevalencia de la  legislación positiva. La costumbre constituye, desde luego, y siempre en todos los casos, una fuente del derecho en cualquier litigio de indígena o no indígena.  

Con las características  constitucionales compartidas, pienso yo  que autoridades de pueblos indígenas, antropólogos, abogados, sociólogos, personas solidarias, tenemos que entender en nuestras reivindicaciones de qué estamos hablando.  Estas son algunas de las  dificultades que tenemos cuando debemos formular leyes, o ante la propuesta de políticas públicas, especialmente cuando hablamos de territorio, pueblos, libre determinación, ya que estas palabras son suscriptas en nuestra Constitución con significaciones diferentes a las reivindicadas por  los pueblos indígenas.

Este análisis no pretende sugerir una reforma constitucional.

Lo que pretendemos es señalar los probables puntos grises, para que a partir de allí podamos generar nuevas creatividades, sin maquillajes, sin que sigamos creyendo lo que no es. Esa es una vieja costumbre nuestra:  ñamó henda la ley. Y luego llega un momento del desengaño.  Desde ese punto de vista, la estrategia de incorporación del derecho consuetudinario al derecho estatal, ha dado sus frutos pero con éxito relativo. Yo no estoy conforme. Tenemos mucho para hacer.

2. El DERECHO CONSUETUDINARIO EN LAS LEYES

• Estatuto de las Comunidades Indígenas, Ley 904/81

Uno de los ejemplos de adaptación mutua entre la legislación positiva y el derecho consuetudinario es el Estatuto de las Comunidades Indígenas, Ley 904 del año 1981. Sin embargo, tenemos que reconocer que más bien se trata de una ley proteccionista, es una ley de tutela, que en su momento respondió a la necesidad emergente de la cuestión de la tierra, ligada al reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades indígenas.

A lo largo de los artículos sobre los derechos se puede leer una serie de reconocimientos del derecho consuetudinario como el establecimiento explícito de la tierra comunitaria. Hoy nos parece insuficiente, ya que la reivindicación del derecho a la tierra está actualmente  centrada en el término territorio.

Otra conquista interesante en la 904 es aquella que se refiere a los líderes comunitarios, pero esta conquista ha sufrido en su implementación una desviación de la intención original, ya que la ley habla de inscripción declarativa y en la práctica se ha impuesto el sistema de que el INDI es el que debe reconocer y no solamente la comunidad. El art. 12 prescribe:

“Los líderes ejercerán la representación legal de su comunidad. La nominación de los líderes será comunicada al Instituto, el que la reconocerá en el plazo de 30 días a contar desde la fecha en que tuvo lugar la dicha comunicación y la inscribirá en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas”

• Ley del Registro Civil de las Personas

Hasta hoy no se ha logrado la modificación de esta ley, es una tremenda lucha de los padres indígenas el logro de la inscripción de los niños y las niñas con sus nombres originales, según el derecho tradicional de cada uno de los pueblos.  

Es triste ver comunidades enteras con apellidos prestados, y hasta hoy persiste esta discriminación que conspira directamente contra la identidad de los miembros de los pueblos, pero más grave aún  es que también se cambian los nombres de los  pueblos mismos. En efecto, una de mis preocupaciones es que estos nombres van cambiando a lo largo del tiempo.. Tenemos varios ejemplos l

Tenemos que aunar los esfuerzos para estudiar la posibilidad  de la reforma de la Ley del  Registro Civil, o de insertar este derecho en otro ámbito de la legislación indígena.

• El Derecho consuetudinario en el Código Procesal Penal

La legislación Penal,  ha logrado incluir una innovación bastante importante para los casos delictivos que involucran a indígenas.

En su título VI sobre Procedimiento para los Hechos Punibles relacionados con Pueblos Indígenas, contempla procedimientos especiales, durante la etapa preparatoria del juicio,  y el requisito de la presencia de un o un consultor técnico especializado en cuestiones indígenas, con miras a recibir su expertise sobre derechos consuetudinarios.

En el lenguaje del Codigo, el consultor  es sustituido durante todo el proceso por un perito, conocedor del tema, y registrado en la Corte Suprema de Justicia, aunque el proceso en realidad queda en manos del fiscal y el Juez.  Entiendo yo, que es en este punto que aparece visiblemente el conflicto que seguramente nos podrá ilustrar el Abogado Fabian Quiñonez.

• Ciudanía política y el Código Electoral

Todos sabemos que los indígenas por su libre decisión votan y se presentan en las listas de candidatos para cargos electivos. Sabemos también que al menos en el Chaco, los indígenas votantes son mayoría, y que sus votos pueden decidir. Sin embargo,  ellos son invisibles,  ya que se inscriben en el Padrón Electoral como paraguayos. No sería más provechoso que se realice una segregación de listas con una especial para los pueblos indígenas? 

Yo sé perfectamente que este es un tema de controversia, y que ellos deberían tomar esta decisión, que debería contemplar una definición de política pública.

PALABRAS FINALES

Para terminar voy a tener que acordar, con Stavenhagen,  que  la relación entre el derecho occidental colonial y los  derechos consuetudinarios es históricamente una relación de poder entre una sociedad dominante y una sociedad dominada. Este último se encuentra en constante transformación, debido al poder organizado del aparato estatal.  Y esa es la lucha de los que pretendemos incorporar el derecho consuetudinario en el orden jurídico nacional.

MUCHAS GRACIAS.

REFERENCIAS:

Constitución de la República del Paraguay

Ley 904/81 Estatuto de las Comunidades Indígenas

Código Procesal Penal del Paraguay

Código Electoral del Paraguay

Ley del Registro Civil de las Personas, del Paraguay Ley 1266/87 Del Registro del Estado Civil

Chase Sardi, Miguel, El Derecho Consuetudinario Indígena, y su Bibliografía en el Paraguay Comentarios sobre Susnik, Robbins, Prieto, Cadogan,Bartolomé,  y otros , CEADUC, Paraguay, 1990

América Indígena,  El Derecho Consuetudinario Indígena, Instituto Interamericano Indígenista, Artículos de Rodolfo Stanvenhagen, Diego Iturralde, Esther  Prieto, Manuela Carneiro D`Acuña y otros. Instituto Interamericano Indigenista, México, 1989

Asunción, 23 de Abril de 2014