Esther Prieto
Colaboración:
Milena Pereira Fukuoka
Ariana Escobar Carísimo
Qué es el Derecho
Consuetudinario Indígena?
El tema que nos ocupa no es simple. Estamos hablando de lo que
algunos han llamado El Otro Derecho. Estamos hablando del derecho genuino de
los otros, y que nosotros miramos desde afuera. Y nos compromete, especialmente a los que acompañamos a los
pueblos indígenas en los procesos de elaboración de la legislación y la definición
de políticas públicas.
- TERMINOLOGÍA:
Derecho
Consuetudinario:
Rodolfo Stavenhagen desarrolla un concepto que parece adecuarse a lo que todos
entendemos como derecho consuetudinario:
“Conjunto de normas legales de tipo
tradicional, no escritas ni
codificadas, distinto del derecho
positivo vigente en un país determinado-
y agrega- esta definición puede implicar que el derecho
Consuetudinario es anterior
en términos históricos al derecho codificado de los Estados modernos”
Legislación
Positiva: Es el derecho del Estado, vinculado al poder estatal, tiene sus normas y su lenguaje propios, escrito, solemne, formal. La legislación
positiva es la voz del Estado, con carácter coercitivo. Ha de acatarse. La Constitución de la República, los Códigos,
Leyes, Decretos, reglamentos, y en general todos los actos jurídicos
administrativos, como las resoluciones de los órganos del Estado, integran el
derecho positivo del Paraguay.
Instrumentos internacionales: Son las normas construidas y formuladas entre los Estados en las
comunidades internacionales como las Naciones Unidas, regionales como la Organización de los Estados americanos, en
bloques sub regionales como el MERCOSUR,
y que ratificados, comprometen a
los Estados de manera vinculante. Ocupa el segundo lugar en el Orden Jurídico
Nacional, después de la Constitución.
Una
vez aclarados estos conceptos, tenemos que
investigar qué lugar ocupa el
derecho consuetudinario indígena en el Orden Jurídico Nacional. Al respecto,
quisiera compartir con ustedes algunas reflexiones, ya que no traigo soluciones
por ahora.
- Derecho
Consuetudinario como expresión genérica
En primer lugar, necesitamos entender que no existe “un derecho consuetudinario”, sino que nos encontramos ante una
inmensa cantidad de sistemas de derecho propios
originariamente en diversas culturas, y en nuestro caso, en las culturas de los
pueblos indígenas.
En este entendimiento, podemos reconocer
que cada pueblo tiene un sistema propio
de convivencia y resolución de conflictos, que se manifiesta en distintas formalidades,
que son reconocidas y respetadas por sus
integrantes. En conversaciones con los
indígenas nunca vamos a escuchar la palabra “consuetudinario”. Nos hablan de Sistema de Justicia Pai Tavytera, Sistema Ayoreo,
Sistema Nivaklé, Sistema Mbya Guarani; etc. Además, debemos aceptar que conocemos poco de
estos sistemas de los pueblos indígenas, yo después de 30 años de trabajo puedo
decir que tengo sólo algunas referencias sobre los sistemas internos de justicia
de los pueblos indígenas del Paraguay.
Al mismo tiempo, si bien los sistemas
son diferentes unos de otros, presentan
características y pensamientos comunes como ser la adscripción a un espacio
común identificado como territorio, y la organización de prestaciones de
servicios con sentido de reciprocidad entre los integrantes de los grupos, con
liderazgo propio.
Este
sistema de autoridad, junto con la
lengua, constituye un elemento básico de
la identidad étnica de un pueblo, nación
o comunidad. Al respecto, podemos ver que cuando un pueblo pierde la
vigencia de su derecho tradicional ha perdido también en gran parte su
identidad como pueblo El derecho a la libre determinación reconocida en los
instrumentos internacionales de las Naciones Unidas, se sustenta y se refiere al sistema de derecho propio que
caracteriza a la diversidad de los pueblos indígenas en su derecho a decidir,
lo que ha de pasar en sus vidas.
- Co-existencia del derecho consuetudinario con la
legislación positiva
El
derecho consuetudinario, es mencionado constantemente por abogados,
antropólogos, sociólogos, juristas, refiriéndose a los diversos sistemas consuetudinarios que operan en el
mundo respecto a la administración de conflictos, coexistiendo con el derecho
positivo. La dificultad se plantea al no poder llegar a la especificación de las
instituciones del sistema vigente en cada pueblo o comunidad y en su propio
movimiento para acomodarse a la normativa nacional.
En este punto, quiero rescatar la
preocupación de Branislava Susnik, cuando expresa:
“El derecho consuetudinario es el
antiguo control social frente y ante una
sistemática aplicación de fuerza a través de una sociedad políticamente
organizada, que es el Estado. Y agrega:
“No se deben manejar los supuestos derechos
consuetudinarios a libre antojo, cuando la misma sociedad indígena busca el
nuevo equilibrio para sentirse integrada como una comunidad libre, sentirse
igualitaria frente a cualquier otra comunidad moderna del país”
Esta co-existencia puede significar una adaptación mutua o bien puede
representar un conflicto entre sistemas legales o jurídicos. En Paraguay han
sido y siguen siendo grandes los esfuerzos para esta coexistencia de adaptación
mutua. En la práctica esta pretensión de adaptación mutua no ha tenido los
resultados felices deseados. Y de allí
surge la pregunta de este
Seminario, si existe colisión con la
legislación positiva vigente.
Ante esta pregunta, se puede observar que en
efecto, debemos reconocer que la
legislación formulada respecto a los pueblos indígenas, son en su mayoría
proteccionistas, con incorporación
de ciertas normas basadas en los
sistemas legales indígenas, pero que no han sido totalmente aptas para la restitución de los derechos
ancestrales y las aspiraciones de los
pueblos indígenas.
Y volviendo a la expresión de la Susnik,
podemos asumir que:
- Los derechos consuetudinarios no son estáticos
La cuestión del derecho consuetudinario
es un tema sensible. Chase Sardi, se ha dedicado en los últimos años de su vida
a desentrañar este complejo tema de la resolución de conflictos y los valores
jurídicos predominantes en la práctica
cultural de los pueblos en su diversidad. En este contexto, ha realizado estudios
específicos con los Chamacoco, Ava Guaraní y Aché, libros que fueron publicados
por la CEADUC. Su propósito quedó
inconcluso a causa de su fallecimiento.
Tenemos que recordar que el mismo Chase
Sardi reconoció que su trabajo no podría tener estabilidad ya que se trata de
la vida de sociedades no estáticas, que están tratando de acomodarse a la
marcha de los tiempos, y a la persistente dominación de las leyes
estatales.
Derecho
consuetudinario indígena, derecho subordinado?
La verdad es que en Paraguay, no se da
importancia a los derechos en general, y por supuesto, no se da valor a las
leyes. Éstas, en general , se aplican cuando conviene, y en consecuencia, dar valor al derecho consuetudinario indígena es
aún mucho más más dificultoso.
La franja entre lo legal y lo no legal
es casi imperceptible, y vivimos por
ejemplo, en la creencia de que no hay discriminación, que no se discrimina a
los indígenas, que no hace falta una ley contra la discriminación, cuando la discriminación es una práctica diaria
contra todos y todas: contra indígenas, contra las mujeres, afrodescendientes,
, contra los que no son del partido que gobierna, contra la opción sexual, y
así podemos hacer una lista interminable.
El desencuentro se da con lo que significa
la ley misma, pero también y fundamentalmente, una negación de los derechos humanos. Por eso, es tan difícil construir el Estado
de Derecho.
En un trabajo que presenté hace varios
años en Lima, Perú, he manifestado que las leyes estatales siempre son
dominantes, y que si
bien ofrecen enunciativamente garantías que reconocen el derecho
consuetudinario, en la realidad sus garantías no son fielmente aplicadas.
Entiendo yo que esta situación se debe a
la posición defensiva del Estado, que ve como amenaza todo lo que proviene de
las culturas indígenas, sobre todo aquellos aspectos relacionados con las
instituciones llamadas pilares de la sociedad, como la institución de la
familia como núcleo, los nombres originales de las personas indígenas, los
sistemas de castigo de los delitos, y particularmente el tema de territorio, con el que se manifiesta el mayor desagrado de la
maquinaria estatal.
Lo que no se puede negar es que cada
pueblo posee este sistema
consuetudinario, y que el mismo se halla integrado en todo el quehacer de la
vida comunitaria y no constituye una esfera diferente o
autónoma de la sociedad, como ocurre con el sistema estatal. Esa es la
diferencia enorme que existe entre el derecho consuetudinario y el estatal.
La ausencia de visibilidad de un aparato
administrativo en la administración de la justicia de los pueblos indígenas
suele producir la engañosa percepción de
que las sociedades indígenas no poseen
un sistema propio de justicia, lo que no significa que el mismo no
exista. Mientras que en la sociedad externa presenta grandes aparatos con
enorme presencia formalista, sin agilidad para
producir justicia.
Este aparato de justicia estatal
responde al derecho clásico y es reacio a aceptar los derechos emergentes del
siglo XX como los derechos de los pueblos indígenas, y la presencia vigente del
derecho consuetudinario indígena, como transformador doctrinario en la Ciencia Jurídica clásica.
Nada de lo que yo pueda decir hoy se podría interpretar como afirmaciones
rotundas. He tenido también desentendimientos con
colegas no indigenistas, respecto a la tendencia actual de plantearse en los textos legales la figura jurídica de la
“neutralidad cultural” , sustitúyendola por la de identidad cultural o
sensibilidad cultural.
- El Derecho Estatal es coercitivo y no participativo
En
este abordaje, debemos admitir que el
derecho del Estado es hegemónico , y el
ámbito de la ciencia jurídica en
general, tiene marcos estrictos. Los
indígenas saben cuan difícil es proponer en cualquier nivel del poder
estatal, un contenido fiel a los intereses de los Pueblos Indígenas, más aún,
no se tiene la conciencia de que dichas leyes deben ser propuestas, estudiadas
y formuladas desde las organizaciones de los pueblos indígenas.
Nosotros,
quienes acompañamos a las organizaciones
indígenas sobre el tema, nos encontramos
con limitaciones impuestas por las leyes escritas, y tenemos que recurrir
muchas veces, a débiles reformas legislativas, sin poder ser escuchados en una discusión real sobre la esencia de los sistemas de los
pueblos indígenas, en toda su riqueza de diversidad. La diversidad molesta a
los agentes del Estado, ya que permanece el pensamiento colonial del Estado en
su postura de Estado uniforme y hegemónico.
Por
esta razón, la característica principal del derecho estatal, es que el mismo se
construye como un conjunto de reglas públicas y se manifiesta en forma escrita, explícita, solemne y coercitiva. Se impone,
porque es de orden público, y ha de
acatarse. En consecuencia, ante una contradicción entre el derecho genuino de
los pueblos, y el derecho impuesto por el Estado,
siempre prevalecerá el poder público, y en consecuencia, el derecho consuetudinario queda subordinado. No hay colisión. Hay
subordinación.
Para
fundamentar esta hipótesis basada en el análisis y la experiencia, voy a
presentar un recorrido comparativo en el ámbito de la legislación positiva,
conforme al orden jerárquico establecido en la Carta Magna de la Rca del
Paraguay.
1.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN LA
CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA
Una
lectura reflexiva de la Constitución puede llevarnos a varias preguntas: En su art. 63 prescribe:
“Queda reconocido y garantizado el derecho de
los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el
respectivo hábitat”
En
este principio nos encontramos con una con la afrirmación de que pueden
practicar sus normas pero dentro del
espacio geográfico que el Estado le ha concedido. Hasta allí llega la libertad de una comunidad indígena. Más allá
de esa frontera, no hay derecho consuetudinario.
Y continúa:
“Tienen derecho, asimismo, a aplicar
libremente sus sistemas de organización política, económica, social, cultural y
religiosa al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias
para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales
establecidos en esta Constitución”
En qué podrían atentar? En este párrafo, la frontera es intangible,
ya no se refiere a las limitaciones hasta el hábitat, que tiene cierta precisión, sino constituye una cláusula relativizante, que deja a los agentes estatales la definición
de si tal o cual derecho consuetudinario atenta o no contra los principios constitucionales. Se trata en
realidad, a mi juicio, de una postura jurídica que subordina al derecho
consuetudinario.
Por último, me referiré a la cláusula
constitucional que prescribe que:
“En los conflictos jurisdiccionales, se
tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”
Qué quiere decir se tendrá en cuenta? En esta cláusula el derecho consuetudinario prácticamente
ha desaparecido, reduciéndolo solamente a una costumbre, como fuente del derecho, pero siempre con prevalencia de la legislación positiva. La costumbre
constituye, desde luego, y siempre en todos los casos, una fuente del derecho en
cualquier litigio de indígena o no indígena.
Con las características constitucionales compartidas, pienso yo que autoridades de pueblos indígenas,
antropólogos, abogados, sociólogos, personas solidarias, tenemos que entender
en nuestras reivindicaciones de qué estamos hablando. Estas son algunas de las dificultades que tenemos cuando debemos
formular leyes, o ante la propuesta de políticas públicas, especialmente cuando
hablamos de territorio, pueblos, libre determinación, ya que estas palabras son
suscriptas en nuestra Constitución con significaciones diferentes a las
reivindicadas por los pueblos indígenas.
Este análisis no pretende sugerir una
reforma constitucional.
Lo que pretendemos es señalar los
probables puntos grises, para que a partir de allí podamos generar nuevas creatividades,
sin maquillajes, sin que sigamos creyendo lo que no es. Esa es una vieja
costumbre nuestra: ñamó henda la ley. Y luego llega un
momento del desengaño. Desde ese punto
de vista, la estrategia de incorporación del derecho consuetudinario al derecho
estatal, ha dado sus frutos pero con éxito relativo. Yo no estoy conforme.
Tenemos mucho para hacer.
- El DERECHO CONSUETUDINARIO EN LAS LEYES
- Estatuto de las Comunidades Indígenas, Ley 904/81
Uno de los ejemplos de adaptación mutua
entre la legislación positiva y el derecho consuetudinario es el Estatuto de
las Comunidades Indígenas, Ley 904 del año 1981. Sin embargo, tenemos que
reconocer que más bien se trata de una ley proteccionista, es una ley de
tutela, que en su momento respondió a la necesidad emergente de la cuestión de
la tierra, ligada al reconocimiento de la personalidad jurídica de las
comunidades indígenas.
A lo largo de los artículos sobre los
derechos se puede leer una serie de reconocimientos del derecho consuetudinario
como el establecimiento explícito de la tierra comunitaria. Hoy nos parece
insuficiente, ya que la reivindicación del derecho a la tierra está actualmente centrada en el término territorio.
Otra conquista interesante en la 904 es
aquella que se refiere a los líderes comunitarios, pero esta conquista ha
sufrido en su implementación una desviación de la intención original, ya que la
ley habla de inscripción declarativa y en la práctica se ha impuesto el sistema
de que el INDI es el que debe reconocer y no solamente la comunidad. El art. 12
prescribe:
“Los líderes ejercerán la representación
legal de su comunidad. La nominación de los líderes será comunicada al
Instituto, el que la reconocerá en el plazo de 30 días a contar desde la fecha
en que tuvo lugar la dicha comunicación y la inscribirá en el Registro Nacional
de Comunidades Indígenas”
- Ley del Registro Civil de las Personas
Hasta hoy no se ha logrado la
modificación de esta ley, es una tremenda lucha de los padres indígenas el
logro de la inscripción de los niños y las niñas con sus nombres originales,
según el derecho tradicional de cada uno de los pueblos.
Es triste ver comunidades enteras con
apellidos prestados, y hasta hoy persiste esta discriminación que conspira
directamente contra la identidad de los miembros de los pueblos, pero más grave
aún es que también se cambian los
nombres de los pueblos mismos. En
efecto, una de mis preocupaciones es que estos nombres van cambiando a lo largo
del tiempo.. Tenemos varios ejemplos l
Tenemos que aunar los esfuerzos para
estudiar la posibilidad de la reforma de
la Ley del Registro Civil, o de insertar
este derecho en otro ámbito de la legislación indígena.
- El Derecho consuetudinario en el Código Procesal
Penal
La legislación Penal, ha logrado incluir una innovación bastante
importante para los casos delictivos que involucran a indígenas.
En su título VI sobre Procedimiento para
los Hechos Punibles relacionados con Pueblos Indígenas, contempla procedimientos
especiales, durante la etapa preparatoria del juicio, y el requisito de la presencia de un o un
consultor técnico especializado en cuestiones indígenas, con miras a recibir su
expertise sobre derechos consuetudinarios.
En el lenguaje del Codigo, el consultor es sustituido durante todo el proceso por un
perito, conocedor del tema, y registrado en la Corte Suprema de Justicia,
aunque el proceso en realidad queda en manos del fiscal y el Juez. Entiendo yo, que es en este punto que aparece
visiblemente el conflicto que seguramente nos podrá ilustrar el Abogado Fabian
Quiñonez.
- Ciudanía política y el Código Electoral
Todos sabemos que los indígenas por su
libre decisión votan y se presentan en las listas de candidatos para cargos
electivos. Sabemos también que al menos en el Chaco, los indígenas votantes son
mayoría, y que sus votos pueden decidir. Sin embargo, ellos son invisibles, ya que se inscriben en el Padrón Electoral
como paraguayos. No sería más provechoso que se realice una segregación de listas
con una especial para los pueblos indígenas?
Yo sé perfectamente que este es un tema
de controversia, y que ellos deberían tomar esta decisión, que debería
contemplar una definición de política pública.
PALABRAS
FINALES
Para terminar voy a tener que acordar,
con Stavenhagen, que la relación entre el derecho occidental
colonial y los derechos consuetudinarios
es históricamente una relación de poder entre una sociedad dominante y una
sociedad dominada. Este último se encuentra en constante transformación, debido
al poder organizado del aparato estatal. Y esa es la lucha de los que pretendemos
incorporar el derecho consuetudinario en el orden jurídico nacional.
MUCHAS GRACIAS.
REFERENCIAS:
Constitución de la República del
Paraguay
Ley 904/81 Estatuto de las Comunidades
Indígenas
Código Procesal Penal del Paraguay
Código Electoral del Paraguay
Ley del Registro Civil de las Personas,
del Paraguay Ley 1266/87 Del Registro del Estado Civil
Chase
Sardi, Miguel, El Derecho Consuetudinario Indígena, y su Bibliografía en el
Paraguay Comentarios sobre Susnik, Robbins, Prieto, Cadogan,Bartolomé, y otros , CEADUC, Paraguay, 1990
América
Indígena, El Derecho Consuetudinario
Indígena, Instituto Interamericano Indígenista, Artículos de Rodolfo
Stanvenhagen, Diego Iturralde, Esther
Prieto, Manuela Carneiro D`Acuña y otros. Instituto Interamericano
Indigenista, México, 1989
Asunción, 23
de Abril de 2014
