SISTEMA PENAL PARAGUAYO PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PARA LOS PUEBLOS INDIGENAS No somos penalistas, somos profesionales comprometidos con los derechos de los pueblos indígenas. Nuestro abordaje ha sido desde la perspectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas en el marco de la diversidad cultural, con fidelidad a los principios constitucionales, los estándares internacionales ratificados y la legislación nacional. Los autores ANÁLISIS TEÓRICO CONSIDERACIONES GENERALES El Código Procesal Penal (CPP) del Paraguay establece el procedimiento especial para las causas que involucren a personas y/o comunidades indígenas, como víctimas o victimarios. El procedimiento especial está plasmado en el Libro Segundo -Título VI; así lo enuncia el artículo 432: “Cuando el imputado sea miembro y viva permanentemente en una comunidad indígena; o cuando sea la comunidad o uno de sus miembros residentes, la víctima del hecho punible, deberán aplicarse las normas establecidas en este Título.” Siguiendo a esta presentación de carácter general, el Título VI indica las etapas que se recorrerán durante el proceso, tanto con relación a la actuación del Ministerio Público y los agentes fiscales, como con la administración de la Justicia y la intervención de los jueces. A continuación, las etapas procesales: • Etapa preparatoria. • Etapa intermedia. • El juicio. • Los recursos. • Ejecución de la sentencia. También, en su art. 438, el Título VI presenta una referencia especial sobre los Peritos, los mecanismos de designación y su función. La Diversidad Cultural. Art. 380 del CPP En una lectura cuidadosa de la Parte general del CPP y el procedimiento especial referido, se puede percibir que el mismo construye su andamiaje desde el enfoque de la diversidad cultural. Esta afirmación se encuentra en su art. 380, que determina sobre la atención particular que ha de darse cuando se trate de casos que involucran a personas indígenas en los procesos judiciales, especialmente en la valoración de la pena. Dada la trascendencia de esta disposición, se transcribe el citado artículo: “Art. 380. Diversidad cultural. Cuando el juzgamiento del caso o la individualización de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayores detalles sus normas culturales de referencia, el tribunal ordenará una pericia especial o dividirá el juicio conforme a lo previsto en los artículos precedentes, para permitir una mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba.” Asimismo, el CPP distingue y especifica que, en los casos de extinción del proceso en cualquiera de sus etapas, se deberán seguir las disposiciones establecidas en el artículo 26 sobre Comunidades indígenas. A este punto se hará referencia en el tópico de este estudio sobre los motivos de extinción. “Comunidades Indígenas. También se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario” Agrupando las disposiciones de los artículos 26, 380 y la inicial, art. 432, es importante remarcar que se pueden distinguir varios aspectos a analizar, ya que podrían crear confusiones o malas interpretaciones a aquellos que no posean conocimiento de la lingüística propia de los principios rectores para la interpretación de la normativa nacional e internacional concerniente a los pueblos indígenas -así como los aportes del soft law o derecho blando-. Por esta razón, al inicio de este estudio se recomienda precisar los alcances de los conceptos de pueblos indígenas, comunidad indígena, identidad cultural, interculturalidad y el principio pro-homine, los cuales se encuentran expuestos ordenadamente en el Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Parte General del CPP Es importante destacar que el tratamiento de los procesos penales que involucran a personas y/o comunidades indígenas no se agotan en el procedimiento especial, ya que la Parte General contempla disposiciones que hacen explícita referencia a los pueblos indígenas, tales como los referidos artículos 26 y 380. Asimismo, se recurrirá con frecuencia a la Parte General en aspectos concernientes a las cuestiones como el rol del Ministerio Público, la Policía Nacional y los Juzgados de Paz. Del mismo modo, se acudirá también a ley orgánica del Ministerio Público, de la Defensa Pública, otras disposiciones legales como el Estatuto de las Comunidades Indígenas -ley 904/1981 que crea el Instituto Paraguayo del Indígena (INDI)-; y otras concernientes de los derechos de las comunidades indígenas. El sustento constitucional y las normativas internacionales Como cuestión previa a este punto, es necesario remarcar que las disposiciones del CPP concernientes al procedimiento especial están basadas en disposiciones de primer rango del orden jurídico nacional, ya que se fundamentan en los principios constitucionales consagrados en el Capítulo V del Título I “Los pueblos indígenas”. Por ello, para garantizar la armonización entre las normas que conforman el derecho positivo paraguayo y las normas consuetudinarias de los diferentes pueblos indígenas, la Constitución en su artículo 63 “De la identidad étnica” reconoce a estos últimos la aplicación de sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias. Seguidamente pone límites a esta aplicación en las situaciones en las cuales se atenten contra los derechos fundamentales. Así también, este reconocimiento se traslada a los conflictos jurisdiccionales, en los que “se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”. En términos similares, el artículo 8 del Convenio Nº 169 de la OIT “Sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes”, ratificado por Ley Nº 234 del año 1993, en su inciso 1 expresa que “al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”. Esta compatibilización de normas en materia jurisdiccional, implica que los tribunales al momento de pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres y características económicas, sociales y culturales del pueblo indígena implicado. Para asegurar la efectividad de estos fines, el Convenio Nº 169 en su artículo 12 afirma que: “deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender…facilitándoles, si fuere necesario intérpretes u otros medios eficaces”. Estas obligaciones en el proceso significan la existencia de mecanismos para: a) evitar los errores, por desconocimiento, de los funcionarios intervinientes; b) prevenir de los prejuicios etnocéntricos que distorsionan la objetividad o imparcialidad en el proceso; y, c) facilitar el acceso real de los indígenas al sistema de justicia. Las 100 Reglas de Brasilia Adoptada en el año 2008 por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, y ratificada por la CSJ, Acordada Nº 633/2010, contiene en su Regla Nº 48 directrices, haciendo referencia al sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas. “Con fundamento en los instrumentos internacionales en la materia, resulta conveniente estimular las formas propias de justicia en la resolución de conflictos surgidos en el ámbito de la comunidad indígena… Se propiciará la armonización de los sistemas de administración de justicia estatal (e indígena) basada en el respeto mutuo y de conformidad con las normas internacionales de Derechos Humanos”. Los objetivos de desarrollo del Milenio Con el lema “Para no dejar a nadie atrás” este importante mandato de las Naciones Unidas compromete a los Estados a la implementación cd políticas públicas orientadas a la igualdad, diversidad y no discriminación. En su objetivo Nº 16 dedica un interés particular a la Paz y la Justicia e Instituciones Sólidas. Este objetivo se complementa con los demás de los 17 objetivos expuestos en el documento. La cuestión de los pueblos indígenas se ve beneficiada en todo el contexto de sus objetivos de desarrollo sostenible. Una mirada a los ODS en forma integral, facilitará el entendimiento racional para el acceso a la justicia de los pueblos indígenas La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Por su parte, la Corte Interamericana (Corte IDH) en el caso Tiu Tojín vs. Guatemala (2008), en su Párrafo 100 reafirma estas garantías indicando: (…) para que la investigación de los hechos se realice con la debida diligencia, sin obstáculos y sin discriminación, el Estado debe asegurar que aquellas puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para tal fin. Asimismo, en el Caso Fernández Ortega y otros vs. México (2010) dice en el párrafo 200 (…) para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, sus usos y costumbres. De esta manera, para la tutela de estos derechos, el CPP garantiza la participación del traductor y del intérprete, del consultor técnico y del perito en cultura indígena durante el proceso. Estos actores asisten necesariamente en la labor jurisdiccional. La ausencia de estos implicaría una violación de los estándares de derechos humanos, representando así una falta efectiva de acceso a la justica de los pueblos indígenas: de tal manera, debe hacerse hincapié en la pericia con que los operadores jurisdiccionales nacionales deben actuar debido a que una interpretación incorrecta, puede llegar a configurar incluso responsabilidades internacionales por parte del Estado. El Control de convencionalidad. Estándares internacionales En este tópico se ha invocado con insistencia la necesidad de la buena práctica en el ejercicio obligatorio del control de convencionalidad. Es oportuno aprovechar el aporte de la magistrada María E. Giménez de Allen, entre otros trabajos académicos sobre la materia, quien presenta un análisis sumamente interesante y además didáctico, sobre el concepto y la aplicación del control de convencionalidad por parte de los jueces. Reproducimos uno de sus párrafos, invitando a la lectura completa de su obra. “El control de convencionalidad es un mecanismo que debe ser utilizado por cada uno de los jueces de los Estados partes del Sistema Interamericano, independientemente de su jerarquía, grado o materia, ello implica asumir que el derecho que debe ser aplicado en los casos sometidos a su competencia, no es solo de fuente interna, sino que también debe ser aplicado aquel de fuente internacional. Conforme a este lineamiento, cada vez que un juez omite aplica las normas convencionales emanadas de los tratados de derechos humanos, está generando un acto que vulnera estos derechos y que por lo tanto es susceptible de generar responsabilidad internacional. Desde este punto de vista, debemos darnos cuenta de la gran responsabilidad que recae sobre los órganos jurisdiccionales de un Estado, pues a través de su accionar se genera responsabilidad internacional del mismo, que no es poca cosa, pues significa que ha fallado la instancia jurisdiccional interna de dicho Estado. No olvidemos que cuando un caso llega al Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos es porque se han agotado los recursos internos de un país, es decir, los controles jurisdiccionales internos han fracasado y la persona o personas vulneradas en sus derechos fundamentales no tienen otro camino que la instancia internacional, la cual es subsidiaria. Lo que se pretende con el “control de convencionalidad” a cargo de los jueces nacionales de un Estado parte del Sistema Interamericano de derechos humanos, es precisamente que ese Estado pueda solucionar internamente sus conflictos, sin necesidad de verse enfrentado a un litigio en la esfera internacional que le acarree responsabilidad internacional”. LA ETAPA PREPARATORIA Este apartado, en cumplimiento con el acceso a la justicia para pueblos indígenas determinado en la Constitución Nacional y las normativas internacionales, contiene especificidades que hacen que el procedimiento tenga un tratamiento distinto. En efecto, como se mencionó, se garantiza el principio de diversidad cultural. No obstante, en varios momentos del proceso se recurrirá a las disposiciones generales del CPP, cuando las situaciones surgidas no se hallaren contenidas en el Título VI. En consecuencia, en la etapa preparatoria -o etapa de investigación-, se contempla la aplicación de las disposiciones comunes, como lo previsto en el Título II, capítulo I art. 52 que establece la competencia de la investigación al Ministerio Público por medio de los agentes fiscales; pero agregándose elementos distintivos, con la variante prevista en el artículo 433 que distingue la participación del consultor técnico especializado en cuestiones indígenas -inciso 1-, quien asiste de manera obligatoria el trabajo investigativo del agente fiscal y por tanto; el Ministerio Público garantiza la concurrencia de este consultor. “Art. 433 La investigación fiscal será realizada con la asistencia obligatoria de un consultor técnico especializado en cuestiones indígenas, sorteado de la lista prevista en este Título.” En la lectura completa del Título no se encuentra una referencia especial sobre el punto relativo a la lista de los consultores técnicos y al sorteo, por lo que se recurrirá a lo determinado en el CPP en su art. 111, y que se mencionará en este estudio en diferentes ocasiones. Por otro lado, el juez, en caso de ordenarse la prisión preventiva o posteriormente en el marco del control de la investigación fiscal -incisos 2 y 3 respectivamente-, debe tener el acompañamiento de un perito (3), quien es conocedor de la cultura del pueblo indígena al cual pertenece el o las personas indígenas involucradas en el proceso. Así lo expresa el art. 433 inciso 2: “Art. 433.2) en caso de ordenarse la prisión preventiva, el juez, al momento del examen de oficio sobre la procedencia de la medida, ordenará, a requerimiento del defensor, un informe pericial sobre las condiciones de vida del procesado en prisión que considere las características culturales del imputado y, en su caso, formule las recomendaciones tendientes a evitar la alienación cultural; y, 3) el control de la investigación fiscal será efectuado por el juez del procedimiento ordinario, quien antes de resolver cualquier cuestión esencial, deberá oír el parecer de un perito.” Con las disposiciones invocadas, resulta indudable que tanto el agente fiscal como el juez necesitan de un especialista en cuestiones indígenas. El agente fiscal precisa de un consultor técnico designado para el caso, y al juez se impone la actuación de un perito en cultura indígena. La investigación. El rol del Ministerio Público y el consultor técnico especializado en cuestiones indígenas Entre los deberes y atribuciones del Ministerio Público, la Constitución y la ley orgánica Nº 1562/2000 establecen que el mismo promueve la acción penal pública para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Con relación al consultor técnico especializado, el artículo 111 del CPP le da la facultad al Ministerio Público de nombrarlos directamente, sin necesidad de designación judicial. En efecto, la citada ley orgánica permite la participación de “asistentes especiales” y “asesores”, quienes pueden colaborar como consultores técnicos. Es por ello, que la Fiscalía General del Estado por resolución Nº 1388 del año 2010, ha creado la Dirección de derechos étnicos. La Dirección de Derechos Étnicos Esta Dirección tiene como objetivo general “brindar apoyo técnico antropológico a los agentes fiscales en las investigaciones y seguimientos de hechos punibles relacionados con miembros de pueblos indígenas”. Entre las funciones que describen su accionar, se mencionan las siguientes : a. Interviene en el proceso penal como consultor técnico de los agentes fiscales; b. Colabora con los agentes fiscales, haciendo efectiva la disposición legal del procedimiento especial relacionado a los pueblos indígenas; c. A pedido de los agentes fiscales, elabora un dictamen técnico, jurídico y antropológico que determina el motivo del modo de actuar de los miembros de los pueblos indígenas en las causas penales. Para el efecto, sitúa a los investigadores dentro del contexto cultural y sugiere fundadamente la legislación aplicable. Esta es la forma en que el Ministerio Público para el cumplimiento del inciso 1 del artículo 433 del CPP, cuenta con el apoyo técnico de los consultores que dependen de la Dirección, y esta a su vez de la Fiscalía General del Estado. Los agentes fiscales, apoyándose en los informes técnico-jurídicos elaborados por los consultores, deben conducir la investigación armonizando las normas constitucionales e internacionales, y el derecho consuetudinario de la comunidad indígena . Si bien, el CPP en su art. 433 hace referencia a la obligatoriedad del consultor técnico especializado en cuestiones indígenas, a ser sorteado de una lista, el Ministerio Publico ha encaminado el cumplimiento de este requisito en su Ley orgánica Nº1562/2000 la que le faculta en sus artículos 61 y 62 a contratar asistentes especiales y asesores. Se transcribe el artículo 62, “Art. 62. Asesores. Dentro de los límites del Presupuesto General de la Nación, el Fiscal General del Estado podrá contratar la asesoría de expertos o de instituciones privadas, nacionales o extranjeras, para que colaboren como consultores técnicos, o asesores en una investigación o caso específico.” Se debe notar que en el art. 62, no trata de funcionarios permanentes de la función pública sino de técnicos que con una especialización determinada acompaña un caso específico. No responde cabalmente a la disposición del art. 433, que propone una lista de consultores técnicos, previamente elaborada, pero llena un vacío necesario para el procedimiento especial para pueblos indígenas. A juicio de este estudio, el artículo 433 pretende que el consultor técnico actúe con independencia, con profesional designado exclusivamente para un caso. Igualmente, el consultor técnico tiene facultades para presenciar las operaciones del perito, hacer observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, y se dejará constancia de sus observaciones. En las audiencias puede acompañar al agente fiscal, auxiliarle, e interrogar directamente a los peritos, traductores o intérpretes. Consultores técnicos para las partes El CPP en su art. 111, párrafo 1, afirma que: “Art. 111. cuando alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor…lo propondrá al juez, quien lo designará según las reglas aplicables a los peritos , en lo pertinente, sin que por ello asuma tal carácter”. En este sentido, las personas indígenas involucradas en el caso -quienes son asistidos por representantes del Ministerio de la Defensa Pública, o por abogados particulares-, pueden proponer al juez, un consultor técnico para el proceso: el mismo puede ser una persona especialista en materia de derechos de los pueblos indígenas, y/o experto de la cultura de la comunidad indígena al cual pertenece la persona implicada. Como se citó más arriba, el consultor puede realizar diversas tareas (art. 111, párrafo 2), acompañando en las audiencias a la parte con quien colabora, auxiliarla en los actos propios de su función, concluir sobre la prueba pericial, entre otros; siempre bajo la dirección de la parte a la que asiste. La tarea del consultor debe enmarcarse en la imparcialidad, la objetividad y la independencia. El Defensor público y el Defensor privado En la lectura del inciso 2 del artículo 433 se deduce la presencia de un Defensor. En este caso, también se recurrirá a las disposiciones del CPP, Capítulo III sobre el Defensor, y particularmente en el artículo 97, que transcripto dice: “Art. 97. El imputado tendrá derecho a elegir un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público, independientemente de su voluntad. Si prefiere defenderse por si mismo, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones” Con referencia al referido artículo 97, y dada la relevancia de la asistencia de un defensor en los procesos que involucran a indígenas, se analiza en este estudio todas las cuestiones concernientes al Defensor Público, principalmente. Tendrá derecho significa, que podrá hacerlo pero que no es obligatorio contar con un defensor. Sin embargo, en los casos que involucran a indígenas, es indispensable, ya que el propio CPP en su artículo 433 inc. 2 “En caso de ordenarse la prisión preventiva, el Juez al momento del examen de oficio sobre la procedencia de la medida, ordenará a requerimiento del defensor, un informe pericial sobre las condiciones de vida del procesado que considere las características culturales del imputado, y, en su caso, las recomendaciones tendientes a evitar la alienación cultural” Este análisis considera que es importante que el indígena cuente con un defensor, basado en el hecho de que el mismo al provenir de cultura diferente, no posee muchas veces la información y el conocimiento del sistema positivo. La presencia de un defensor público o privado constituirá una garantía de la buena marcha técnica del proceso y fundamentalmente se estaría cumpliendo con el interés superior del indígena, en el marco del principio “pro-homine”, considerando que, si el imputado no lo hace, el juez le designará un defensor público, independientemente de su voluntad. Si prefiere defenderse por sí mismo, el juez lo permitirá́ sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones. Como se trata de grupos en situación de vulnerabilidad, con sistemas normativos distintos al derecho común -o positivo- paraguayo, se sugiere alentar siempre la presencia de un defensor, sea público o privado, cuestión que se detalla más adelante. Por otra parte, para la lectura y la comprensión sobre el alcance de la audiencia, se requiere la presencia del defensor y el traductor – intérprete quienes juegan un rol muy importante, por lo que se desarrollan sus funciones. La asistencia del/a Defensor/a Público/a La asistencia del defensor tiene lugar, si así lo solicita el imputado o la víctima, o si el juez lo designa para garantizar la “eficacia de la defensa técnica”. Por lo general, se opta por economía, con el asesoramiento y la actuación del defensor o defensora público/a. Es importante que el Ministerio de la Defensa Pública, provea un defensor con conocimiento pleno de los derechos procesales especiales, y los derechos de fondo de las comunidades indígenas. El defensor debe estar preparado con información sobre la normativa nacional e internacional, y particularmente sobre la jurisprudencia nacional e internacional existentes. Este conocimiento le dará al defensor las herramientas fundamentales para el buen cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Titulo VI del Libro Segundo del CPP, sobre el procedimiento especial establecido. En realidad, se debe pensar en la formación constante de los defensores públicos sobre el tema, ya que con su asistencia se agilizaría visiblemente el acuerdo. La ley Nº 4423 del año 2014 que crea el Ministerio de la Defensa Pública incluye entre sus funciones la de “propender la salvaguarda de los derechos humanos en el ámbito de su competencia”. Igualmente, tomando en consideración la diversidad de las Circunscripciones judiciales, organiza en su Capítulo V las funciones del Defensor Coordinador. Así lo prescribe el art. 30 “Defensor Coordinador. En cada circunscripción o Asiento judicial, con tres o más Defensores Públicos asignados, habrá un Defensor Coordinador y otro Vice- Coordinador…” Así también, dicha ley contiene detalladamente las funciones de los defensores públicos en lo Penal, en términos precisos, al manifestar que: “Art. 29. Deberes y atribuciones. El Defensor Público en lo Penal ejerce la defensa de los imputados, acusados y condenados en los procesos penales, sean adolescentes o mayores. En cada caso, lo hará conforme a las prescripciones de esta ley y a las leyes de fondo y forma que le son aplicables”. Queda claramente expuesta, de forma indubitable, la trascendencia a la asistencia de los Defensores Públicos, así como la necesidad de su conocimiento de fondo y forma, sobre los derechos de los pueblos indígenas y su sistema de justicia consuetudinaria, ya que el artículo citado, en su inciso 1, dice que los mismos deben “Vigilar por la estricta observancia de los derechos y garantías reconocidos por la legislación. Es interesante mencionar en este punto, las expresiones de un material publicado por la Corte Suprema de Justicia, en el que se puede leer lo siguiente: “Si una persona indígena ingresa al sistema de justicia estatal, es positivo que los operadores de justicia puedan reconocer que con dicha persona ingresa un sistema de justicia indígena. Por tanto, se activa el procedimiento especial, previsto en la legislación vigente”. El juez y el Perito judicial en cultura indígena El CPP en su artículo 214 sobre la “Pericia”, expresa que se podrá ordenar cuando “para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”. Seguidamente, dice que debe ser practicada por “expertos imparciales, objetivos e independientes”. El Título VI, involucra la presencia de un perito desde la etapa preparatoria. Ahora bien, este perito tiene un rol sustancial en el acompañamiento al juez, pues es quien conoce las características socioculturales de la comunidad indígena de la/las persona/s involucrada/s y las normas consuetudinarias practicadas por sus miembros. El peritaje cultural es una de esas herramientas, sin duda una de las más importantes para reconocer derechos y garantías procesales diferenciados a justiciables que de ese modo ejercen y concretan su ciudadanía intercultural. Cuando es adecuadamente elaborado por el perito y ponderado por el juez, activa dos principios: el respeto a la diversidad cultural y la igualdad en el marco de un proceso judicial. La participación del Perito en cultura indígena debe entonces ser garantizada por el juez. La CSJ elabora la lista de peritos, conocedores de las diferentes culturas indígenas -preferentemente antropólogos- , siguiendo los requisitos de la Acordada Nº 170 de la Corte Suprema de Justicia, del año 2000; y la Resolución Nº 1601 del Consejo de Superintendencia de la CSJ del 2013 , el cual ha establecido el sistema de asignación de peritos judiciales, como así de traductores e intérpretes públicos; la resolución distingue a los peritos judiciales profesionales, peritos judiciales técnicos y peritos judiciales idóneos. Es importante esta distinción, pues la CSJ de esta manera ha permitido, sin necesidad de las exigencias de los requisitos de la Acordada 170, que personas indígenas puedan estar matriculadas como peritos judiciales idóneos. La cuestión puesta a discusión actualmente es que los peritos deben ser independientes y regular honorarios al término del juicio. Este sistema crea dificultades a los peritos judiciales en culturas indígenas, ya que los mismos deben trasladarse a considerables distancias sin pago de transporte, viático ni hospedaje. Está demás recordar, que la condición de vida de los indígenas no permite gastos de adelanto ya que muchos de ellos viven sin reserva económica. Desde la Dirección de Derechos Humanos se han diseñado algunos mecanismos de facilitación para el desplazamiento de los peritos indígenas en los lugares requeridos. La solución de estas situaciones sigue representando un desafío para la administración de justicia, desde la lectura del Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural. El Perito, la diversidad y especificidad de los pueblos indígenas del Paraguay Dado que no hay una sola cultura indígena sino varias culturas, cada una tiene el derecho que se tome en cuenta su especificidad, por lo que es necesario que la administración de la Justicia cuente como mínimo con tres peritos por cada pueblo indígena, más aún tomando en consideración que las culturas indígenas se encuentran en permanente cambio, interactuando con otras culturas. Por esta razón, resulta indispensable la aplicación correcta de los principios rectores relativos a la participación y la identidad cultural de los pueblos indígenas. Por ende, el juez debe constituir primeramente la identidad étnica de la persona indígena , es decir, pueblo y comunidad indígenas a los cuales pertenece; idioma/s que habla; nombre del o los líderes de la comunidad, reconocidos por el Instituto paraguayo del indígena (INDI); nombre de sus familiares; entre otros datos. A partir de allí, debe designar al perito de la lista de la CSJ. Teniendo en cuenta la realidad del trabajo jurisdiccional (distancias significativas entre el lugar de asiento del juzgado y la comunidad indígena, falta de suficientes peritos matriculados, entre otros), puede suceder que en circunstancias determinadas el juez no pueda contar con un perito matriculado en la cultura indígena requerida. El CPP, en su artículo 215, expresa que “deberá designarse a una persona de idoneidad manifiesta”. Esta puede ser por ejemplo un referente indígena respetado por el pueblo indígena respectivo, de reconocida trayectoria y vastos conocimientos en el derecho consuetudinario de su cultura. Así, el peritaje cultural tiene dos objetivos específicos. Uno, establecer si una persona pertenece a un universo social y cultural diferente al consagrado en la ley penal; y dos, establecer si esa pertenencia lo hizo actuar ilícitamente, sin comprender el carácter delictivo que su acto tiene para el derecho oficial o, si aún comprendiéndolo, no fue capaz de motivarse por la norma oficial. Subrayando nuevamente, el perito ilustra al juez sobre las características culturales específicas de la persona indígena implicada. La cuestión de las notificaciones y los plazos Una de las dificultades que suele plantearse es la cuestión de la notificación a los miembros de la comunidad indígena quienes acompañan a la víctima o al imputado: para la localización del lugar exacto de la comunidad, pudiendo esta última estar dentro o fuera de la jurisdicción. De igual manera, se plantea la distancia en que la comunidad se encuentra y la situación que han referido algunos magistrados, la cual es el costo económico del traslado de los indígenas. Se siente, a través de los diálogos realizados con los magistrados y operadores de justicia, la necesidad de resolver esta dificultad, por lo que se aconseja que el Juzgado, a través de los funcionarios pertinentes, se traslade a la comunidad, y la audiencia pueda realizarse en ese sitio -en el caso que represente una barrera considerable para los miembros de la comunidad-; los operadores, a través de estas buenas prácticas, garantizan así un efectivo acceso a la justicia. La Policía como acompañante de la investigación Respecto a esta intervención policial en la investigación el CPP no hace referencia en el Título VI. Por esta razón, se recurre al Libro Primero, Capítulo II, el cual dispone en su art. 58 explícitamente del rol de la policía en función investigativa: “Los agentes y funcionarios de la Policía Nacional, en su función de investigación de hechos punibles, actuarán a través de cuerpos especializados, designados al efecto, y a iniciativa del Ministerio Publico, ejecutará los mandatos de la autoridad competente, sin perjuicio del régimen jerárquico que los organiza.” De la lectura de la cláusula “cuerpos especializados” se podría pretender la actuación de estos en cuestiones indígenas, ya que en toda esta actuación debería tomar en consideración la identidad cultural de las personas indígenas involucradas y la aplicación del principio pro – homine. El artículo 59, por su parte, prescribe sobre la colaboración obligatoria. Participación del Juzgado de Paz La Acordada 399/2005, dispone la actuación de los jueces de paz en la etapa de investigación, con algunos requisitos que se detallan minuciosamente en el Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural. En realidad, desde el inicio, el CPP distingue en el caso de que la persona involucrada en el proceso como víctima o victimario y su pertenencia a una comunidad indígena, dando participación a los jueces de paz desde el comienzo o en cualquier etapa de la investigación, conforme a la disposición del art. 26. Se menciona este artículo in-extenso en otro tópico de este documento y en el Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural. “Art. 26 Comunidades indígenas. También se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima, o en su caso, los familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que se declare la extinción de la acción penal ante el juez de paz. El Juez de Paz convocará a la víctima o a sus familiares, al representante del Ministerio Público y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la víctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de los tres días de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se reúnen los requisitos previstos en este artículo y en la Constitución Nacional” LA ETAPA INTERMEDIA Convocatoria del Juez El art. 434 del CPP establece que la Etapa intermedia tiene inicio con la convocatoria del juez “al Ministerio Público, al imputado y a la víctima, junto con los miembros de la comunidad que estos últimos designen”. Siguiendo a la Etapa preparatoria, en esta parte del proceso se pueden plantear también cuestiones que coloquen frente a frente al derecho positivo con el derecho consuetudinario indígena. El derecho procesal penal es taxativo y escrito, y se rige por el principio de legalidad, mientras que el sistema de justicia de los pueblos indígenas presenta, una gran diversidad y es de transmisión oral mayormente , lo que exige una atención particular en las actuaciones judiciales y la aplicación de las sanciones para los 19 pueblos indígenas. Por otra parte, el Paraguay se halla comprometido, tanto en la Constitución nacional como en los instrumentos internacionales ratificados, a tomar en consideración las indicaciones respecto a la aplicación del derecho consuetudinario indígena en el marco del acceso a la justicia de las personas y/o comunidades indígenas. Al mismo tiempo, en el texto general del CPP, se establecen disposiciones específicas sobre el tratamiento de los casos concernientes a comunidades indígenas, artículos 26 y 380 ya citados anteriormente. En el transcurso del desarrollo de este tópico, se plantean las distintas circunstancias en que se va a encontrar el juez de Garantías, con la presencia de disposiciones jurídicas que parecen contradictorias, pero que en realidad no lo son. Es propicio recordar en el desarrollo de esta Etapa intermedia, la Regla Nº 48 de las 100 Reglas de Brasilia ya referida con anterioridad. Respecto a estas consideraciones, es necesario que el juez de Garantías actúe con un espíritu consciente y recurriendo a la sana crítica, de que se encontrará ante personas con culturas diferentes, que llegan a la administración de la justica, con su propio sistema del derecho construido durante siglos: cual es, el derecho consuetudinario; y debe basarse para sus actuaciones en los principios constitucionales referidos, el mandato de las 100 Reglas de Brasilia, y el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que en su art. 9 dice: “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.” Por razón de que los instrumentos internacionales ratificados ocupan en el Paraguay el segundo lugar en el orden de prelación de las leyes , el juez no podrá ignorar los estándares emanados de estos instrumentos en el marco del control de convencionalidad, que los hace directamente aplicables. Los pasos del procedimiento especial del CPP indican al juez actuar en el siguiente orden; La Audiencia. Lista contenida en el artículo 434. Comparecen: • El agente fiscal. • El imputado. • La víctima. • Miembros de la comunidad indígena. • El Perito judicial en cultura indígena. • El Defensor. El primer acto procesal en esta etapa es el de convocar a una audiencia con la presencia de todos. El Perito Judicial en cultura indígena La exigencia de la asistencia de un Perito en cultura indígena implica que el juez de Garantías debe identificar en forma indubitable a qué pueblo y a qué comunidad pertenece el imputado o la víctima, y qué idioma habla la persona indígena involucrada en el proceso. Este tema se halla desarrollado en la Etapa preparatoria. Cabe, no obstante, remarcar que la dificultad que se presenta comúnmente respecto a la presencia obligatoria de un perito es el costo de su traslado, su hospedaje, y viático. Por lo general los indígenas no tienen los medios para su traslado, y la regulación de honorarios llega a pasos lentos para la recuperación de sus gastos. Esta situación es grave, porque la ausencia del Perito anularía el proceso. Traductor/intérprete del idioma indígena El otro aspecto es la asistencia de un traductor del idioma del o los indígenas presentes en la audiencia. El traductor de idioma indígena es necesario, por efecto del art.12, inc.4 de la Constitución Nacional “Que se disponga de un intérprete, si fuese necesario”. El CPP, en su art.7 dispone explícitamente: “El imputado tendrá derecho a un intérprete, para que lo asista en su defensa. Cuando no comprenda los idiomas oficiales y no haga uso del derecho precedente, el Juez designará de oficio un intérprete según las reglas previstas para la defensa pública” Se podría suponer con esta disposición que los indígenas pertenecientes a la familia lingüística guaraní no necesitarían de un traductor, lo que no es aplicable, ya que el juez, el actuario y otros operadores de justicia pueden no hablar correctamente el idioma guaraní, y más grave aún, ya que se trata de hacer entender al indígena imputado o a la víctima y a los miembros de la comunidad, términos jurídicos no cercanos a su comprensión. Se pretende elaborar un acuerdo Por razón del principio pro-homine / pro-persona, se tratará de evitar, si la condición del delito permite, la sustanciación del juicio ordinario, a través de una reparación, que incluya la aceptación y comprensión de la cultura de la etnia de pertenencia del indígena. En este punto se reitera la importante función del defensor público ya que la ley del Ministerio de la Defensa Pública establece entre sus atribuciones la de “Procurar la conciliación y aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos en los casos y materias que correspondan”, Art. 1, inc. 2. Estas medidas deben armonizar con las previstas por el CPP; incluso se deben citar estas medidas posibles, recurriendo también a las disposiciones constitucionales, y las que ofrece el Convenio 169 de la OIT, las 100 Reglas de Brasilia, y otras normativas internacionales. En todo momento debe contarse con un traductor, para la buena comprensión de los indígenas participantes. Es en este momento de la etapa intermedia en que el Juez debe traer a la vista ciertos principios fundamentales reconocidos en el Protocolo de Actuación Intercultural-Los Pueblos Indígenas, tales como el Principio pro-homine, y el principio de identidad cultural. Estos principios son universalmente reconocidos y legitimado por el Glosario del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. La jurisprudencia paraguaya en la aplicación de los procedimientos especiales Es conveniente que para mejor proveer el Juez pueda recurrir a la jurisprudencia nacional e internacional. En la oficina de la Dirección de Derechos Humanos de la Corte Suprema de Justicia, se dispone de un conjunto de actuaciones judiciales y sentencias de varias circunscripciones judiciales en las que se manifiesta el reconocimiento de derechos especiales de los pueblos indígenas, dando cumplimiento a la legislación nacional e internacional. El conjunto de estas actuaciones judiciales muestra los avances en la buena práctica en el procedimiento especial y el reconocimiento de los derechos propios de los pueblos indígenas del Paraguay. El Juzgado que lo considere podrá solicitar copia según la causa del expediente. El acuerdo. Se pone fin al procedimiento Para este acuerdo, el Juez de Garantía debe poner todo su esfuerzo en la difícil tarea de armonización entre el derecho positivo y el derecho consuetudinario, ya que estos acuerdos generalmente se refieren y se expresan en la forma en que se resolvería el conflicto en el marco de sus propias culturas. Es en este momento de la etapa intermedia en que el Juez debe traer a su actuación el recurso de la sana crítica en el marco de los principios rectores mencionados. Una vez que las partes llegan a un acuerdo, firmaran todos. Si los indígenas presentes manifiestan que no saben leer, se debe utilizar el mecanismo del “Kuahu”, o sea el sello con impresión de los dedos. Confirmado con este último acto, el Juez lo homologará y suspenderá el procedimiento y dispondrá el finiquito del proceso. No se pudo llegar a un Acuerdo De acuerdo con las disposiciones del CPP, art. 434, en caso de que no se haya llegado a un acuerdo, seguirá el proceso como un juicio ordinario. Esta disposición supone que el Juez dictará la orden de prisión preventiva para el o los imputados, aunque la misma, podría darse también en la Etapa preparatoria. En este punto, se podrá realizar una combinación entre las medidas alternativas contempladas en el art. 245 del CPP y las medidas sugeridas en el Convenio 169 de la OIT y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 9, sobre el derecho a litigar en libertad. En efecto el CPP, en su Parte General, ofrece en su art. 245 las medidas aplicables, pero además se aplicarán las medidas propuestas en el convenio referido. Medidas cautelares permitidas en el CPP. Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva. 1. El arresto domiciliario en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella. 2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al Juez 3. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez, o ante la autoridad que él designe. 4. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que fije el juez 5. La prohibición de concurrir a determinados lugares o determinadas reuniones, o de visitar determinados lugares 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa. 7. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado por otra persona Es interesante mencionar que varias de estas alternativas ya han sido aplicadas en procesos que involucran a personas indígenas. En diferentes ocasiones se ha responsabilizado al líder (o los líderes) de la comunidad para su control y cumplimiento. En algunas otras, el imputado se traslada para permanecer en otra comunidad indígena, por un plazo determinado. Igualmente, algunos conflictos han llegado a su fin con una prestación de productos, como maíz, y otros productos agrícolas de producción del imputado. Al mismo tiempo, y para cerrar este punto clave del fin de la etapa intermedia, cabe recordar nuevamente las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en su artículo 10; “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento” Recomendación Se recomienda la utilización del control de convencionalidad referido, y la implementación del Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural - Los Pueblos Indígenas de la CSJ, especialmente para argumentar los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Declaración de UNESCO sobre Diversidad Cultural, las 100 Reglas de Brasilia, y cualquier otro instrumento internacional ratificado por la República del Paraguay. Se debería utilizar todas las posibilidades en la observancia para la adopción de las resoluciones, durante todas las etapas del proceso. EL JUICIO Procedimiento ordinario con particularidades No habiéndose alcanzado un acuerdo, se llega a la etapa del Juicio, el cual se realizará conforme a las reglas del procedimiento ordinario, aunque con algunas particularidades establecidas que deben ser cumplidas in stricto. Aspectos muy importantes plantea el art. 435 del CPP. Un lector consciente de la relevancia de la interpretación de este procedimiento especial, desde el abordaje de la diversidad cultural, encontrará en esta disposición del Título VI la mayor riqueza de reconocimiento de la pluralidad cultural del Paraguay, principio constitucional establecido en su art. 140. Se sorteará un nuevo Perito La extensión del pedagógico contenido del artículo de referencia sugiere que se la reproduzca en sus cuatro partes, en cuatro incisos. La primera parte constituye la afirmación de que se seguirá conforme a las reglas del procedimiento ordinario, pero seguidamente cita las modificaciones de tales reglas: “1. obligatoriamente se sorteará un nuevo perito”. Significa que ya no se continuará el proceso con el perito actuante en la Etapa preparatoria y en la Etapa intermedia. Esta disposición se articula con lo dispuesto en el articulo 438, exclusivamente sobre el tema de los Peritos, y que ya ha sido referido en tópicos anteriores y que dispone que: “La Corte Suprema de Justicia, previo llamado a concurso de méritos, procederá a elaborar una lista de peritos, conocedores de las diferentes culturas indígenas, preferentemente antropólogos, quienes tendrán por función, prestar la asesoría técnica conforme a lo establecido en este Título”. En consecuencia, se necesita disponer en la lista de matrículas de la CSJ, de al menos tres Peritos en cultura indígena, por cada pueblo indígena. Aquí se presenta la primera dificultad, ya referida en la Etapa preparatoria. El sorteo del Perito en cultura indígena El art. 435 establece explícitamente en su inciso 1, que obligatoriamente habrá un nuevo Perito Judicial en Culturas Indígenas. Aquí surge la pregunta: ¿Hay suficientes peritos en cultura indígena, respondiendo a cada una de las identidades de los 19 pueblos indígenas? Es preciso reflexionar sobre este punto. Observando la lista de peritos que se halla actualmente en Secretaría General, no se dispone de una muy extensa. Se necesita al menos tres peritos por grupo étnico, lo que significa, tomando en consideración los 19 pueblos indígenas, un mínimo de 57 Peritos Judiciales en Culturas Indígenas. Esa no es la realidad en este tiempo, la que representa un serio obstáculo para el Tribunal de sentencia. Actualmente se dispone de esa Lista de Peritos, y al respecto, es interesante observar que la CSJ ha adoptado en el año 2000 la Acordada 170 que establece en líneas generales los requisitos para la designación de Peritos en Cuestiones Indígenas. Es de conocimiento de este estudio, que no se dispone de suficiente cantidad de peritos en culturas indígenas matriculados. Esta exigencia coloca en muy difícil situación a los magistrados/as, por lo que al final tratarán de moverse en una difícil disyuntiva, ya que pasan a depender exclusivamente de la estructura del Poder Judicial, respecto a su capacidad de proveer la cantidad y calidad de los peritos que formarán parte del sorteo. Algunos “han superado” este obstáculo con la actuación de líderes o representantes idóneos de las comunidades. El deber es la ampliación de la lista de peritos, así como la depuración de esta. Es un proceso que necesariamente se debe asumir, para cumplir a cabalidad con la exigencia del CPP. El Perito producirá un Dictamen. Un paso muy delicado “Inc. 3. Antes de dictar sentencia, el perito producirá un dictamen final, que será valorado conforme a las reglas comunes; el perito deberá participar de la deliberación de los jueces, con voz, pero sin voto” Luego de informarse del expediente y analizar si se han cumplido todos los pasos requeridos en el procedimiento especial, conforme al Libro Segundo, Título VI y su articulado, el Perito sorteado producirá un dictamen final -único dictamen-, basado especialmente en el conocimiento del derecho consuetudinario. El Perito deberá participar de la deliberación de los jueces; así el mismo podrá dialogar, opinar, explicar el comportamiento del acusado y cómo se resolvería la cuestión bajo el sistema de justicia propio de dicha cultura indígena, ya que la Sentencia dejará expresa constancia del derecho consuetudinario indígena aplicado o invocado. El principio pro-homine, tendrá un rol clave en esta instancia que producirá la sentencia. Modificaciones al procedimiento El inciso 2 del artículo otorga un margen de apreciación al tribunal, al disponer que: “Siempre que no se afecten los principios y garantías previstos en la Constitución Nacional, el derecho internacional vigente, y en este código, el tribunal podrá, por resolución fundada, realizar modificaciones al procedimiento, basadas en el respeto a las características culturales de la etnia del procesado; las modificaciones serán comunicadas a las partes con suficiente anticipación.” No es común pensar que el tribunal pueda realizar modificaciones al procedimiento. Sin embargo, la aplicación del procedimiento especial del CPP descansa justamente en este artículo explícito con el que siempre podrá el Tribunal de sentencia, sustentar la fundamentación de su resolución. La clave será la cuestión de la interpretación y su argumentación en el marco de la sana crítica, que le está siempre permitido. Contará también con el dictamen del Perito en cultura indígena. El deber es que para la aplicación correcta, moderada y justa de este artículo, el magistrado/a necesita del conocimiento a profundidad de las disposiciones constitucionales y las normativas internacionales sobre derechos de pueblos indígenas; contar con un buen Perito en cultura indígena, la presencia de un buen defensor; la adecuada jurisprudencia nacional e internacional; y fundamentalmente que el Juez de Garantías y el Ministerio Público hayan cumplido con todos los requisitos procesales establecidos en las etapas preparatoria e intermedia, ya que de lo contrario, la sentencia podría ser anulada. La explícita disposición, concede al tribunal el margen de establecer algunas modificaciones en el procedimiento, ajustándose a los principios rectores de identidad cultural de la persona o comunidad indígena involucrada en el proceso. En este sentido, el Convenio Nº 169 manifiesta que los métodos tradicionales de sanción, adoptados por los pueblos indígenas, deben ser respetados y/o tomados en cuenta en el marco de la aplicación del derecho general. En los términos de su artículo 9, párrafo 1, los Estados tiene la obligación de respetar los métodos en los cuales los pueblos indígenas tienen recursos, a título consuetudinario, para reprimir los delitos, en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos reconocidos a nivel internacional. Los magistrados/as tienen que recurrir al derecho consuetudinario de los pueblos para la debida equidad en sus fallos. Este margen de apreciación otorgado al magistrado/a por el CPP, en caso de aplicar métodos del derecho consuetudinario del pueblo indígena para resolver el caso -mientras no se afecten principios y derechos fundamentales, valga la repetición-, será siempre en el marco de la Constitución Nacional respecto a los derechos reconocidos; y desde el enfoque de la normativa internacional ratificada, amparándose en el fundamento de la herramienta obligatoria del control de convencionalidad. Ahora bien, si en el ejercicio de ponderación y balance (derecho común – derecho consuetudinario), se ven afectados bienes jurídicos fundamentales que hacen que no sea posible aplicar métodos del derecho consuetudinario, el juzgamiento sigue las prescripciones del procedimiento ordinario; aunque es obligación siempre del magistrado/a tomar en cuenta la cosmovisión y las costumbres del pueblo indígena involucrado, los cuales deben ser necesariamente invocados. Se reproduce in extenso, la disposición taxativa del art. 435 inciso 4 referido a la Sentencia. “La sentencia dejará expresa constancia del derecho consuetudinario aplicado o invocado en el procedimiento, tanto en lo concerniente a la solución del caso como a las modificaciones procesales, con un juicio valorativo sobre su sentido y alcance.” Así, se hallan tres cuestiones extremamente importantes a analizar: • Constancia del derecho consuetudinario aplicado. • Constancia del derecho consuetudinario invocado. Implica en cualquier momento o actuación en el proceso. • Constancia sobre las modificaciones procesales, conforme al inciso 2 del art. 435. Y finalmente, exponer un juicio valorativo sobre el sentido y alcance de la normativa internacional y principios aplicados. Los recursos Los recursos se situarán conforme a la vía ordinaria, pero siempre tomando en cuenta tanto la normativa interna de fondo, como la normativa internacional de derechos humanos de los pueblos indígenas, ya que, conforme al artículo 436“Las decisiones de los jueces o del tribunal son impugnables por los medios del procedimiento ordinario”. La aplicación correcta del control de convencionalidad impedirá que los indígenas o comunidades involucrados en el proceso recurran a la instancia internacional de derechos humanos, en caso de incumplimiento de las garantías prescriptas para el acceso a la justicia. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Respecto a la ejecución de la sentencia, el título VI no ofrece particularidades que se puedan destacar como propias de los procesos que involucran a personas indígenas. Se refiere el artículo 437 taxativamente a las penas que no exceden dos años de privación de libertad, las que pueden ser cumplidas fuera del centro penitenciario. Con esta lectura, se tiene la impresión de que, tratándose de penas mayores a este término, se aplicarán las medidas carcelarias propias de los casos ordinarios de carácter general previstas en el Código Penal. Así se interpretan las tres partes contenidas en este artículo. Se tratan de párrafos separados que no están categorizados como incisos: a) Si la pena privativa de libertad no supera los dos años, el representante legal de la comunidad y/o el líder comunitario, puede presentar al juez de ejecución, una alternativa para la ejecución de la sanción, considerando la identidad cultural y el derecho consuetudinario de su pueblo. b) La cuestión planteada es llevada a una audiencia oral con presencia del Ministerio Público, la víctima y el condenado. c) Establecida y aceptada la propuesta, se establecen con precisión los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la sanción. Respecto a este punto se debe prestar atención a las disposiciones del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Sin establecer plazos de condena, ni otros aspectos de los señalados en el CPP, el Convenio 169 plantea en forma categórica en el artículo 10, inciso 2 que “Deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento” En cuanto a la ejecución, la misma se rige por la Ley 5162, Código de Ejecución Penal, y a cargo de los jueces de ejecución. Una característica de este momento es que el mismo es llevado adelante por un conjunto de instituciones mencionados en el art. 18 como Órganos de ejecución. En este listado se halla en primer lugar, el Juez de ejecución, seguido por el Ministerio Público, el Ministerio de Defensa Pública, el Órgano Rector de la Política Penitenciaria, cual es el Ministerio de Justicia, el Servicio Nacional de Atención al Adolescente Infractor, las instituciones de asistencia a prevenidos y condenados en régimen de libertad. En la lectura del Código de Ejecución Penal, no se encuentra ninguna alusión a las personas indígenas privadas de libertad. Es interesante, no obstante observar el contenido de los artículos 7 y 8 del mismo: Art. 7. Humanidad. En los establecimientos de custodia y reclusión, prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia psíquica, física o moral. Nadie será sometido a torturas o castigos crueles, inhumanos o degradantes”. Art. 8. Igualdad. No se permitirá ninguna forma de discriminación por razones de sexo, raza, nacionalidad, lengua, religión, condición social o filiación política del prevenido o condenado”. Es pertinente recordar que en esta etapa aparece nuevamente el protagonismo del Ministerio de la Defensa Pública, en su función de garante del proceso de ejecución. Así expresa el art. 21 del mencionado Código : “El Ministerio de Defensa Pública, por intermedio del Defensor de Ejecución, ejercerá la defensa técnica del interno condenado o prevenido durante la ejecución de la pena o medida o durante la vigilancia de la medida cautelar dictada, toda vez que el mismo lo requiera o que no tenga un defensor particular…” También es necesario destacar que la administración y el control de los Centros Penitenciarios se hallan a cargo del Ministerio de Justicia, aunque el mismo cuenta con la supervisión del Poder Judicial, que se efectiviza con las visitas carcelarias de los ministros de la Corte Suprema de Justicia, acompañados generalmente por representantes de diferentes dependencias internas, así como de instituciones externas. Recomendación Luego de visitas realizadas a los centros penitenciarios, y habiendo constatado la presencia de un promedio de 245 indígenas privados de libertad, este estudio recomienda, que las personas indígenas sean en lo posible instaladas en pabellones separados, y se les permitan realizar labores propias de su identidad cultural como la artesanía, y otras tareas propias de sus costumbres. En consecuencia, los órganos de ejecución mencionados en el art. 18 deberían poseer conocimiento sobre los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación nacional e internacional, así como contar con el asesoramiento de personas idóneas: antropólogos, líderes de las comunidades de pertenencia de la persona indígena privada de libertad; y otros auxiliares para la armonización de la legislación positiva con el sistema de justicia indígena de cada pueblo. Asunción, setiembre de 2020

SISTEMA PENAL PARAGUAYO PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PARA LOS PUEBLOS INDIGENAS No somos penalistas, somos profesionales comprometidos con los derechos de los pueblos indígenas. Nuestro abordaje ha sido desde la perspectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas en el marco de la diversidad cultural, con fidelidad a los principios constitucionales, los estándares internacionales ratificados y la legislación nacional. Los autores ANÁLISIS TEÓRICO CONSIDERACIONES GENERALES El Código Procesal Penal (CPP) del Paraguay establece el procedimiento especial para las causas que involucren a personas y/o comunidades indígenas, como víctimas o victimarios. El procedimiento especial está plasmado en el Libro Segundo -Título VI; así lo enuncia el artículo 432: “Cuando el imputado sea miembro y viva permanentemente en una comunidad indígena; o cuando sea la comunidad o uno de sus miembros residentes, la víctima del hecho punible, deberán aplicarse las normas establecidas en este Título.” Siguiendo a esta presentación de carácter general, el Título VI indica las etapas que se recorrerán durante el proceso, tanto con relación a la actuación del Ministerio Público y los agentes fiscales, como con la administración de la Justicia y la intervención de los jueces. A continuación, las etapas procesales: • Etapa preparatoria. • Etapa intermedia. • El juicio. • Los recursos. • Ejecución de la sentencia. También, en su art. 438, el Título VI presenta una referencia especial sobre los Peritos, los mecanismos de designación y su función. La Diversidad Cultural. Art. 380 del CPP En una lectura cuidadosa de la Parte general del CPP y el procedimiento especial referido, se puede percibir que el mismo construye su andamiaje desde el enfoque de la diversidad cultural. Esta afirmación se encuentra en su art. 380, que determina sobre la atención particular que ha de darse cuando se trate de casos que involucran a personas indígenas en los procesos judiciales, especialmente en la valoración de la pena. Dada la trascendencia de esta disposición, se transcribe el citado artículo: “Art. 380. Diversidad cultural. Cuando el juzgamiento del caso o la individualización de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayores detalles sus normas culturales de referencia, el tribunal ordenará una pericia especial o dividirá el juicio conforme a lo previsto en los artículos precedentes, para permitir una mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba.” Asimismo, el CPP distingue y especifica que, en los casos de extinción del proceso en cualquiera de sus etapas, se deberán seguir las disposiciones establecidas en el artículo 26 sobre Comunidades indígenas. A este punto se hará referencia en el tópico de este estudio sobre los motivos de extinción. “Comunidades Indígenas. También se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario” Agrupando las disposiciones de los artículos 26, 380 y la inicial, art. 432, es importante remarcar que se pueden distinguir varios aspectos a analizar, ya que podrían crear confusiones o malas interpretaciones a aquellos que no posean conocimiento de la lingüística propia de los principios rectores para la interpretación de la normativa nacional e internacional concerniente a los pueblos indígenas -así como los aportes del soft law o derecho blando-. Por esta razón, al inicio de este estudio se recomienda precisar los alcances de los conceptos de pueblos indígenas, comunidad indígena, identidad cultural, interculturalidad y el principio pro-homine, los cuales se encuentran expuestos ordenadamente en el Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Parte General del CPP Es importante destacar que el tratamiento de los procesos penales que involucran a personas y/o comunidades indígenas no se agotan en el procedimiento especial, ya que la Parte General contempla disposiciones que hacen explícita referencia a los pueblos indígenas, tales como los referidos artículos 26 y 380. Asimismo, se recurrirá con frecuencia a la Parte General en aspectos concernientes a las cuestiones como el rol del Ministerio Público, la Policía Nacional y los Juzgados de Paz. Del mismo modo, se acudirá también a ley orgánica del Ministerio Público, de la Defensa Pública, otras disposiciones legales como el Estatuto de las Comunidades Indígenas -ley 904/1981 que crea el Instituto Paraguayo del Indígena (INDI)-; y otras concernientes de los derechos de las comunidades indígenas. El sustento constitucional y las normativas internacionales Como cuestión previa a este punto, es necesario remarcar que las disposiciones del CPP concernientes al procedimiento especial están basadas en disposiciones de primer rango del orden jurídico nacional, ya que se fundamentan en los principios constitucionales consagrados en el Capítulo V del Título I “Los pueblos indígenas”. Por ello, para garantizar la armonización entre las normas que conforman el derecho positivo paraguayo y las normas consuetudinarias de los diferentes pueblos indígenas, la Constitución en su artículo 63 “De la identidad étnica” reconoce a estos últimos la aplicación de sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias. Seguidamente pone límites a esta aplicación en las situaciones en las cuales se atenten contra los derechos fundamentales. Así también, este reconocimiento se traslada a los conflictos jurisdiccionales, en los que “se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”. En términos similares, el artículo 8 del Convenio Nº 169 de la OIT “Sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes”, ratificado por Ley Nº 234 del año 1993, en su inciso 1 expresa que “al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”. Esta compatibilización de normas en materia jurisdiccional, implica que los tribunales al momento de pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres y características económicas, sociales y culturales del pueblo indígena implicado. Para asegurar la efectividad de estos fines, el Convenio Nº 169 en su artículo 12 afirma que: “deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender…facilitándoles, si fuere necesario intérpretes u otros medios eficaces”. Estas obligaciones en el proceso significan la existencia de mecanismos para: a) evitar los errores, por desconocimiento, de los funcionarios intervinientes; b) prevenir de los prejuicios etnocéntricos que distorsionan la objetividad o imparcialidad en el proceso; y, c) facilitar el acceso real de los indígenas al sistema de justicia. Las 100 Reglas de Brasilia Adoptada en el año 2008 por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, y ratificada por la CSJ, Acordada Nº 633/2010, contiene en su Regla Nº 48 directrices, haciendo referencia al sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas. “Con fundamento en los instrumentos internacionales en la materia, resulta conveniente estimular las formas propias de justicia en la resolución de conflictos surgidos en el ámbito de la comunidad indígena… Se propiciará la armonización de los sistemas de administración de justicia estatal (e indígena) basada en el respeto mutuo y de conformidad con las normas internacionales de Derechos Humanos”. Los objetivos de desarrollo del Milenio Con el lema “Para no dejar a nadie atrás” este importante mandato de las Naciones Unidas compromete a los Estados a la implementación cd políticas públicas orientadas a la igualdad, diversidad y no discriminación. En su objetivo Nº 16 dedica un interés particular a la Paz y la Justicia e Instituciones Sólidas. Este objetivo se complementa con los demás de los 17 objetivos expuestos en el documento. La cuestión de los pueblos indígenas se ve beneficiada en todo el contexto de sus objetivos de desarrollo sostenible. Una mirada a los ODS en forma integral, facilitará el entendimiento racional para el acceso a la justicia de los pueblos indígenas La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Por su parte, la Corte Interamericana (Corte IDH) en el caso Tiu Tojín vs. Guatemala (2008), en su Párrafo 100 reafirma estas garantías indicando: (…) para que la investigación de los hechos se realice con la debida diligencia, sin obstáculos y sin discriminación, el Estado debe asegurar que aquellas puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para tal fin. Asimismo, en el Caso Fernández Ortega y otros vs. México (2010) dice en el párrafo 200 (…) para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, sus usos y costumbres. De esta manera, para la tutela de estos derechos, el CPP garantiza la participación del traductor y del intérprete, del consultor técnico y del perito en cultura indígena durante el proceso. Estos actores asisten necesariamente en la labor jurisdiccional. La ausencia de estos implicaría una violación de los estándares de derechos humanos, representando así una falta efectiva de acceso a la justica de los pueblos indígenas: de tal manera, debe hacerse hincapié en la pericia con que los operadores jurisdiccionales nacionales deben actuar debido a que una interpretación incorrecta, puede llegar a configurar incluso responsabilidades internacionales por parte del Estado. El Control de convencionalidad. Estándares internacionales En este tópico se ha invocado con insistencia la necesidad de la buena práctica en el ejercicio obligatorio del control de convencionalidad. Es oportuno aprovechar el aporte de la magistrada María E. Giménez de Allen, entre otros trabajos académicos sobre la materia, quien presenta un análisis sumamente interesante y además didáctico, sobre el concepto y la aplicación del control de convencionalidad por parte de los jueces. Reproducimos uno de sus párrafos, invitando a la lectura completa de su obra. “El control de convencionalidad es un mecanismo que debe ser utilizado por cada uno de los jueces de los Estados partes del Sistema Interamericano, independientemente de su jerarquía, grado o materia, ello implica asumir que el derecho que debe ser aplicado en los casos sometidos a su competencia, no es solo de fuente interna, sino que también debe ser aplicado aquel de fuente internacional. Conforme a este lineamiento, cada vez que un juez omite aplica las normas convencionales emanadas de los tratados de derechos humanos, está generando un acto que vulnera estos derechos y que por lo tanto es susceptible de generar responsabilidad internacional. Desde este punto de vista, debemos darnos cuenta de la gran responsabilidad que recae sobre los órganos jurisdiccionales de un Estado, pues a través de su accionar se genera responsabilidad internacional del mismo, que no es poca cosa, pues significa que ha fallado la instancia jurisdiccional interna de dicho Estado. No olvidemos que cuando un caso llega al Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos es porque se han agotado los recursos internos de un país, es decir, los controles jurisdiccionales internos han fracasado y la persona o personas vulneradas en sus derechos fundamentales no tienen otro camino que la instancia internacional, la cual es subsidiaria. Lo que se pretende con el “control de convencionalidad” a cargo de los jueces nacionales de un Estado parte del Sistema Interamericano de derechos humanos, es precisamente que ese Estado pueda solucionar internamente sus conflictos, sin necesidad de verse enfrentado a un litigio en la esfera internacional que le acarree responsabilidad internacional”. LA ETAPA PREPARATORIA Este apartado, en cumplimiento con el acceso a la justicia para pueblos indígenas determinado en la Constitución Nacional y las normativas internacionales, contiene especificidades que hacen que el procedimiento tenga un tratamiento distinto. En efecto, como se mencionó, se garantiza el principio de diversidad cultural. No obstante, en varios momentos del proceso se recurrirá a las disposiciones generales del CPP, cuando las situaciones surgidas no se hallaren contenidas en el Título VI. En consecuencia, en la etapa preparatoria -o etapa de investigación-, se contempla la aplicación de las disposiciones comunes, como lo previsto en el Título II, capítulo I art. 52 que establece la competencia de la investigación al Ministerio Público por medio de los agentes fiscales; pero agregándose elementos distintivos, con la variante prevista en el artículo 433 que distingue la participación del consultor técnico especializado en cuestiones indígenas -inciso 1-, quien asiste de manera obligatoria el trabajo investigativo del agente fiscal y por tanto; el Ministerio Público garantiza la concurrencia de este consultor. “Art. 433 La investigación fiscal será realizada con la asistencia obligatoria de un consultor técnico especializado en cuestiones indígenas, sorteado de la lista prevista en este Título.” En la lectura completa del Título no se encuentra una referencia especial sobre el punto relativo a la lista de los consultores técnicos y al sorteo, por lo que se recurrirá a lo determinado en el CPP en su art. 111, y que se mencionará en este estudio en diferentes ocasiones. Por otro lado, el juez, en caso de ordenarse la prisión preventiva o posteriormente en el marco del control de la investigación fiscal -incisos 2 y 3 respectivamente-, debe tener el acompañamiento de un perito (3), quien es conocedor de la cultura del pueblo indígena al cual pertenece el o las personas indígenas involucradas en el proceso. Así lo expresa el art. 433 inciso 2: “Art. 433.2) en caso de ordenarse la prisión preventiva, el juez, al momento del examen de oficio sobre la procedencia de la medida, ordenará, a requerimiento del defensor, un informe pericial sobre las condiciones de vida del procesado en prisión que considere las características culturales del imputado y, en su caso, formule las recomendaciones tendientes a evitar la alienación cultural; y, 3) el control de la investigación fiscal será efectuado por el juez del procedimiento ordinario, quien antes de resolver cualquier cuestión esencial, deberá oír el parecer de un perito.” Con las disposiciones invocadas, resulta indudable que tanto el agente fiscal como el juez necesitan de un especialista en cuestiones indígenas. El agente fiscal precisa de un consultor técnico designado para el caso, y al juez se impone la actuación de un perito en cultura indígena. La investigación. El rol del Ministerio Público y el consultor técnico especializado en cuestiones indígenas Entre los deberes y atribuciones del Ministerio Público, la Constitución y la ley orgánica Nº 1562/2000 establecen que el mismo promueve la acción penal pública para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Con relación al consultor técnico especializado, el artículo 111 del CPP le da la facultad al Ministerio Público de nombrarlos directamente, sin necesidad de designación judicial. En efecto, la citada ley orgánica permite la participación de “asistentes especiales” y “asesores”, quienes pueden colaborar como consultores técnicos. Es por ello, que la Fiscalía General del Estado por resolución Nº 1388 del año 2010, ha creado la Dirección de derechos étnicos. La Dirección de Derechos Étnicos Esta Dirección tiene como objetivo general “brindar apoyo técnico antropológico a los agentes fiscales en las investigaciones y seguimientos de hechos punibles relacionados con miembros de pueblos indígenas”. Entre las funciones que describen su accionar, se mencionan las siguientes : a. Interviene en el proceso penal como consultor técnico de los agentes fiscales; b. Colabora con los agentes fiscales, haciendo efectiva la disposición legal del procedimiento especial relacionado a los pueblos indígenas; c. A pedido de los agentes fiscales, elabora un dictamen técnico, jurídico y antropológico que determina el motivo del modo de actuar de los miembros de los pueblos indígenas en las causas penales. Para el efecto, sitúa a los investigadores dentro del contexto cultural y sugiere fundadamente la legislación aplicable. Esta es la forma en que el Ministerio Público para el cumplimiento del inciso 1 del artículo 433 del CPP, cuenta con el apoyo técnico de los consultores que dependen de la Dirección, y esta a su vez de la Fiscalía General del Estado. Los agentes fiscales, apoyándose en los informes técnico-jurídicos elaborados por los consultores, deben conducir la investigación armonizando las normas constitucionales e internacionales, y el derecho consuetudinario de la comunidad indígena . Si bien, el CPP en su art. 433 hace referencia a la obligatoriedad del consultor técnico especializado en cuestiones indígenas, a ser sorteado de una lista, el Ministerio Publico ha encaminado el cumplimiento de este requisito en su Ley orgánica Nº1562/2000 la que le faculta en sus artículos 61 y 62 a contratar asistentes especiales y asesores. Se transcribe el artículo 62, “Art. 62. Asesores. Dentro de los límites del Presupuesto General de la Nación, el Fiscal General del Estado podrá contratar la asesoría de expertos o de instituciones privadas, nacionales o extranjeras, para que colaboren como consultores técnicos, o asesores en una investigación o caso específico.” Se debe notar que en el art. 62, no trata de funcionarios permanentes de la función pública sino de técnicos que con una especialización determinada acompaña un caso específico. No responde cabalmente a la disposición del art. 433, que propone una lista de consultores técnicos, previamente elaborada, pero llena un vacío necesario para el procedimiento especial para pueblos indígenas. A juicio de este estudio, el artículo 433 pretende que el consultor técnico actúe con independencia, con profesional designado exclusivamente para un caso. Igualmente, el consultor técnico tiene facultades para presenciar las operaciones del perito, hacer observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, y se dejará constancia de sus observaciones. En las audiencias puede acompañar al agente fiscal, auxiliarle, e interrogar directamente a los peritos, traductores o intérpretes. Consultores técnicos para las partes El CPP en su art. 111, párrafo 1, afirma que: “Art. 111. cuando alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor…lo propondrá al juez, quien lo designará según las reglas aplicables a los peritos , en lo pertinente, sin que por ello asuma tal carácter”. En este sentido, las personas indígenas involucradas en el caso -quienes son asistidos por representantes del Ministerio de la Defensa Pública, o por abogados particulares-, pueden proponer al juez, un consultor técnico para el proceso: el mismo puede ser una persona especialista en materia de derechos de los pueblos indígenas, y/o experto de la cultura de la comunidad indígena al cual pertenece la persona implicada. Como se citó más arriba, el consultor puede realizar diversas tareas (art. 111, párrafo 2), acompañando en las audiencias a la parte con quien colabora, auxiliarla en los actos propios de su función, concluir sobre la prueba pericial, entre otros; siempre bajo la dirección de la parte a la que asiste. La tarea del consultor debe enmarcarse en la imparcialidad, la objetividad y la independencia. El Defensor público y el Defensor privado En la lectura del inciso 2 del artículo 433 se deduce la presencia de un Defensor. En este caso, también se recurrirá a las disposiciones del CPP, Capítulo III sobre el Defensor, y particularmente en el artículo 97, que transcripto dice: “Art. 97. El imputado tendrá derecho a elegir un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público, independientemente de su voluntad. Si prefiere defenderse por si mismo, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones” Con referencia al referido artículo 97, y dada la relevancia de la asistencia de un defensor en los procesos que involucran a indígenas, se analiza en este estudio todas las cuestiones concernientes al Defensor Público, principalmente. Tendrá derecho significa, que podrá hacerlo pero que no es obligatorio contar con un defensor. Sin embargo, en los casos que involucran a indígenas, es indispensable, ya que el propio CPP en su artículo 433 inc. 2 “En caso de ordenarse la prisión preventiva, el Juez al momento del examen de oficio sobre la procedencia de la medida, ordenará a requerimiento del defensor, un informe pericial sobre las condiciones de vida del procesado que considere las características culturales del imputado, y, en su caso, las recomendaciones tendientes a evitar la alienación cultural” Este análisis considera que es importante que el indígena cuente con un defensor, basado en el hecho de que el mismo al provenir de cultura diferente, no posee muchas veces la información y el conocimiento del sistema positivo. La presencia de un defensor público o privado constituirá una garantía de la buena marcha técnica del proceso y fundamentalmente se estaría cumpliendo con el interés superior del indígena, en el marco del principio “pro-homine”, considerando que, si el imputado no lo hace, el juez le designará un defensor público, independientemente de su voluntad. Si prefiere defenderse por sí mismo, el juez lo permitirá́ sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones. Como se trata de grupos en situación de vulnerabilidad, con sistemas normativos distintos al derecho común -o positivo- paraguayo, se sugiere alentar siempre la presencia de un defensor, sea público o privado, cuestión que se detalla más adelante. Por otra parte, para la lectura y la comprensión sobre el alcance de la audiencia, se requiere la presencia del defensor y el traductor – intérprete quienes juegan un rol muy importante, por lo que se desarrollan sus funciones. La asistencia del/a Defensor/a Público/a La asistencia del defensor tiene lugar, si así lo solicita el imputado o la víctima, o si el juez lo designa para garantizar la “eficacia de la defensa técnica”. Por lo general, se opta por economía, con el asesoramiento y la actuación del defensor o defensora público/a. Es importante que el Ministerio de la Defensa Pública, provea un defensor con conocimiento pleno de los derechos procesales especiales, y los derechos de fondo de las comunidades indígenas. El defensor debe estar preparado con información sobre la normativa nacional e internacional, y particularmente sobre la jurisprudencia nacional e internacional existentes. Este conocimiento le dará al defensor las herramientas fundamentales para el buen cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Titulo VI del Libro Segundo del CPP, sobre el procedimiento especial establecido. En realidad, se debe pensar en la formación constante de los defensores públicos sobre el tema, ya que con su asistencia se agilizaría visiblemente el acuerdo. La ley Nº 4423 del año 2014 que crea el Ministerio de la Defensa Pública incluye entre sus funciones la de “propender la salvaguarda de los derechos humanos en el ámbito de su competencia”. Igualmente, tomando en consideración la diversidad de las Circunscripciones judiciales, organiza en su Capítulo V las funciones del Defensor Coordinador. Así lo prescribe el art. 30 “Defensor Coordinador. En cada circunscripción o Asiento judicial, con tres o más Defensores Públicos asignados, habrá un Defensor Coordinador y otro Vice- Coordinador…” Así también, dicha ley contiene detalladamente las funciones de los defensores públicos en lo Penal, en términos precisos, al manifestar que: “Art. 29. Deberes y atribuciones. El Defensor Público en lo Penal ejerce la defensa de los imputados, acusados y condenados en los procesos penales, sean adolescentes o mayores. En cada caso, lo hará conforme a las prescripciones de esta ley y a las leyes de fondo y forma que le son aplicables”. Queda claramente expuesta, de forma indubitable, la trascendencia a la asistencia de los Defensores Públicos, así como la necesidad de su conocimiento de fondo y forma, sobre los derechos de los pueblos indígenas y su sistema de justicia consuetudinaria, ya que el artículo citado, en su inciso 1, dice que los mismos deben “Vigilar por la estricta observancia de los derechos y garantías reconocidos por la legislación. Es interesante mencionar en este punto, las expresiones de un material publicado por la Corte Suprema de Justicia, en el que se puede leer lo siguiente: “Si una persona indígena ingresa al sistema de justicia estatal, es positivo que los operadores de justicia puedan reconocer que con dicha persona ingresa un sistema de justicia indígena. Por tanto, se activa el procedimiento especial, previsto en la legislación vigente”. El juez y el Perito judicial en cultura indígena El CPP en su artículo 214 sobre la “Pericia”, expresa que se podrá ordenar cuando “para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”. Seguidamente, dice que debe ser practicada por “expertos imparciales, objetivos e independientes”. El Título VI, involucra la presencia de un perito desde la etapa preparatoria. Ahora bien, este perito tiene un rol sustancial en el acompañamiento al juez, pues es quien conoce las características socioculturales de la comunidad indígena de la/las persona/s involucrada/s y las normas consuetudinarias practicadas por sus miembros. El peritaje cultural es una de esas herramientas, sin duda una de las más importantes para reconocer derechos y garantías procesales diferenciados a justiciables que de ese modo ejercen y concretan su ciudadanía intercultural. Cuando es adecuadamente elaborado por el perito y ponderado por el juez, activa dos principios: el respeto a la diversidad cultural y la igualdad en el marco de un proceso judicial. La participación del Perito en cultura indígena debe entonces ser garantizada por el juez. La CSJ elabora la lista de peritos, conocedores de las diferentes culturas indígenas -preferentemente antropólogos- , siguiendo los requisitos de la Acordada Nº 170 de la Corte Suprema de Justicia, del año 2000; y la Resolución Nº 1601 del Consejo de Superintendencia de la CSJ del 2013 , el cual ha establecido el sistema de asignación de peritos judiciales, como así de traductores e intérpretes públicos; la resolución distingue a los peritos judiciales profesionales, peritos judiciales técnicos y peritos judiciales idóneos. Es importante esta distinción, pues la CSJ de esta manera ha permitido, sin necesidad de las exigencias de los requisitos de la Acordada 170, que personas indígenas puedan estar matriculadas como peritos judiciales idóneos. La cuestión puesta a discusión actualmente es que los peritos deben ser independientes y regular honorarios al término del juicio. Este sistema crea dificultades a los peritos judiciales en culturas indígenas, ya que los mismos deben trasladarse a considerables distancias sin pago de transporte, viático ni hospedaje. Está demás recordar, que la condición de vida de los indígenas no permite gastos de adelanto ya que muchos de ellos viven sin reserva económica. Desde la Dirección de Derechos Humanos se han diseñado algunos mecanismos de facilitación para el desplazamiento de los peritos indígenas en los lugares requeridos. La solución de estas situaciones sigue representando un desafío para la administración de justicia, desde la lectura del Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural. El Perito, la diversidad y especificidad de los pueblos indígenas del Paraguay Dado que no hay una sola cultura indígena sino varias culturas, cada una tiene el derecho que se tome en cuenta su especificidad, por lo que es necesario que la administración de la Justicia cuente como mínimo con tres peritos por cada pueblo indígena, más aún tomando en consideración que las culturas indígenas se encuentran en permanente cambio, interactuando con otras culturas. Por esta razón, resulta indispensable la aplicación correcta de los principios rectores relativos a la participación y la identidad cultural de los pueblos indígenas. Por ende, el juez debe constituir primeramente la identidad étnica de la persona indígena , es decir, pueblo y comunidad indígenas a los cuales pertenece; idioma/s que habla; nombre del o los líderes de la comunidad, reconocidos por el Instituto paraguayo del indígena (INDI); nombre de sus familiares; entre otros datos. A partir de allí, debe designar al perito de la lista de la CSJ. Teniendo en cuenta la realidad del trabajo jurisdiccional (distancias significativas entre el lugar de asiento del juzgado y la comunidad indígena, falta de suficientes peritos matriculados, entre otros), puede suceder que en circunstancias determinadas el juez no pueda contar con un perito matriculado en la cultura indígena requerida. El CPP, en su artículo 215, expresa que “deberá designarse a una persona de idoneidad manifiesta”. Esta puede ser por ejemplo un referente indígena respetado por el pueblo indígena respectivo, de reconocida trayectoria y vastos conocimientos en el derecho consuetudinario de su cultura. Así, el peritaje cultural tiene dos objetivos específicos. Uno, establecer si una persona pertenece a un universo social y cultural diferente al consagrado en la ley penal; y dos, establecer si esa pertenencia lo hizo actuar ilícitamente, sin comprender el carácter delictivo que su acto tiene para el derecho oficial o, si aún comprendiéndolo, no fue capaz de motivarse por la norma oficial. Subrayando nuevamente, el perito ilustra al juez sobre las características culturales específicas de la persona indígena implicada. La cuestión de las notificaciones y los plazos Una de las dificultades que suele plantearse es la cuestión de la notificación a los miembros de la comunidad indígena quienes acompañan a la víctima o al imputado: para la localización del lugar exacto de la comunidad, pudiendo esta última estar dentro o fuera de la jurisdicción. De igual manera, se plantea la distancia en que la comunidad se encuentra y la situación que han referido algunos magistrados, la cual es el costo económico del traslado de los indígenas. Se siente, a través de los diálogos realizados con los magistrados y operadores de justicia, la necesidad de resolver esta dificultad, por lo que se aconseja que el Juzgado, a través de los funcionarios pertinentes, se traslade a la comunidad, y la audiencia pueda realizarse en ese sitio -en el caso que represente una barrera considerable para los miembros de la comunidad-; los operadores, a través de estas buenas prácticas, garantizan así un efectivo acceso a la justicia. La Policía como acompañante de la investigación Respecto a esta intervención policial en la investigación el CPP no hace referencia en el Título VI. Por esta razón, se recurre al Libro Primero, Capítulo II, el cual dispone en su art. 58 explícitamente del rol de la policía en función investigativa: “Los agentes y funcionarios de la Policía Nacional, en su función de investigación de hechos punibles, actuarán a través de cuerpos especializados, designados al efecto, y a iniciativa del Ministerio Publico, ejecutará los mandatos de la autoridad competente, sin perjuicio del régimen jerárquico que los organiza.” De la lectura de la cláusula “cuerpos especializados” se podría pretender la actuación de estos en cuestiones indígenas, ya que en toda esta actuación debería tomar en consideración la identidad cultural de las personas indígenas involucradas y la aplicación del principio pro – homine. El artículo 59, por su parte, prescribe sobre la colaboración obligatoria. Participación del Juzgado de Paz La Acordada 399/2005, dispone la actuación de los jueces de paz en la etapa de investigación, con algunos requisitos que se detallan minuciosamente en el Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural. En realidad, desde el inicio, el CPP distingue en el caso de que la persona involucrada en el proceso como víctima o victimario y su pertenencia a una comunidad indígena, dando participación a los jueces de paz desde el comienzo o en cualquier etapa de la investigación, conforme a la disposición del art. 26. Se menciona este artículo in-extenso en otro tópico de este documento y en el Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural. “Art. 26 Comunidades indígenas. También se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima, o en su caso, los familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que se declare la extinción de la acción penal ante el juez de paz. El Juez de Paz convocará a la víctima o a sus familiares, al representante del Ministerio Público y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la víctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de los tres días de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se reúnen los requisitos previstos en este artículo y en la Constitución Nacional” LA ETAPA INTERMEDIA Convocatoria del Juez El art. 434 del CPP establece que la Etapa intermedia tiene inicio con la convocatoria del juez “al Ministerio Público, al imputado y a la víctima, junto con los miembros de la comunidad que estos últimos designen”. Siguiendo a la Etapa preparatoria, en esta parte del proceso se pueden plantear también cuestiones que coloquen frente a frente al derecho positivo con el derecho consuetudinario indígena. El derecho procesal penal es taxativo y escrito, y se rige por el principio de legalidad, mientras que el sistema de justicia de los pueblos indígenas presenta, una gran diversidad y es de transmisión oral mayormente , lo que exige una atención particular en las actuaciones judiciales y la aplicación de las sanciones para los 19 pueblos indígenas. Por otra parte, el Paraguay se halla comprometido, tanto en la Constitución nacional como en los instrumentos internacionales ratificados, a tomar en consideración las indicaciones respecto a la aplicación del derecho consuetudinario indígena en el marco del acceso a la justicia de las personas y/o comunidades indígenas. Al mismo tiempo, en el texto general del CPP, se establecen disposiciones específicas sobre el tratamiento de los casos concernientes a comunidades indígenas, artículos 26 y 380 ya citados anteriormente. En el transcurso del desarrollo de este tópico, se plantean las distintas circunstancias en que se va a encontrar el juez de Garantías, con la presencia de disposiciones jurídicas que parecen contradictorias, pero que en realidad no lo son. Es propicio recordar en el desarrollo de esta Etapa intermedia, la Regla Nº 48 de las 100 Reglas de Brasilia ya referida con anterioridad. Respecto a estas consideraciones, es necesario que el juez de Garantías actúe con un espíritu consciente y recurriendo a la sana crítica, de que se encontrará ante personas con culturas diferentes, que llegan a la administración de la justica, con su propio sistema del derecho construido durante siglos: cual es, el derecho consuetudinario; y debe basarse para sus actuaciones en los principios constitucionales referidos, el mandato de las 100 Reglas de Brasilia, y el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que en su art. 9 dice: “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.” Por razón de que los instrumentos internacionales ratificados ocupan en el Paraguay el segundo lugar en el orden de prelación de las leyes , el juez no podrá ignorar los estándares emanados de estos instrumentos en el marco del control de convencionalidad, que los hace directamente aplicables. Los pasos del procedimiento especial del CPP indican al juez actuar en el siguiente orden; La Audiencia. Lista contenida en el artículo 434. Comparecen: • El agente fiscal. • El imputado. • La víctima. • Miembros de la comunidad indígena. • El Perito judicial en cultura indígena. • El Defensor. El primer acto procesal en esta etapa es el de convocar a una audiencia con la presencia de todos. El Perito Judicial en cultura indígena La exigencia de la asistencia de un Perito en cultura indígena implica que el juez de Garantías debe identificar en forma indubitable a qué pueblo y a qué comunidad pertenece el imputado o la víctima, y qué idioma habla la persona indígena involucrada en el proceso. Este tema se halla desarrollado en la Etapa preparatoria. Cabe, no obstante, remarcar que la dificultad que se presenta comúnmente respecto a la presencia obligatoria de un perito es el costo de su traslado, su hospedaje, y viático. Por lo general los indígenas no tienen los medios para su traslado, y la regulación de honorarios llega a pasos lentos para la recuperación de sus gastos. Esta situación es grave, porque la ausencia del Perito anularía el proceso. Traductor/intérprete del idioma indígena El otro aspecto es la asistencia de un traductor del idioma del o los indígenas presentes en la audiencia. El traductor de idioma indígena es necesario, por efecto del art.12, inc.4 de la Constitución Nacional “Que se disponga de un intérprete, si fuese necesario”. El CPP, en su art.7 dispone explícitamente: “El imputado tendrá derecho a un intérprete, para que lo asista en su defensa. Cuando no comprenda los idiomas oficiales y no haga uso del derecho precedente, el Juez designará de oficio un intérprete según las reglas previstas para la defensa pública” Se podría suponer con esta disposición que los indígenas pertenecientes a la familia lingüística guaraní no necesitarían de un traductor, lo que no es aplicable, ya que el juez, el actuario y otros operadores de justicia pueden no hablar correctamente el idioma guaraní, y más grave aún, ya que se trata de hacer entender al indígena imputado o a la víctima y a los miembros de la comunidad, términos jurídicos no cercanos a su comprensión. Se pretende elaborar un acuerdo Por razón del principio pro-homine / pro-persona, se tratará de evitar, si la condición del delito permite, la sustanciación del juicio ordinario, a través de una reparación, que incluya la aceptación y comprensión de la cultura de la etnia de pertenencia del indígena. En este punto se reitera la importante función del defensor público ya que la ley del Ministerio de la Defensa Pública establece entre sus atribuciones la de “Procurar la conciliación y aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos en los casos y materias que correspondan”, Art. 1, inc. 2. Estas medidas deben armonizar con las previstas por el CPP; incluso se deben citar estas medidas posibles, recurriendo también a las disposiciones constitucionales, y las que ofrece el Convenio 169 de la OIT, las 100 Reglas de Brasilia, y otras normativas internacionales. En todo momento debe contarse con un traductor, para la buena comprensión de los indígenas participantes. Es en este momento de la etapa intermedia en que el Juez debe traer a la vista ciertos principios fundamentales reconocidos en el Protocolo de Actuación Intercultural-Los Pueblos Indígenas, tales como el Principio pro-homine, y el principio de identidad cultural. Estos principios son universalmente reconocidos y legitimado por el Glosario del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. La jurisprudencia paraguaya en la aplicación de los procedimientos especiales Es conveniente que para mejor proveer el Juez pueda recurrir a la jurisprudencia nacional e internacional. En la oficina de la Dirección de Derechos Humanos de la Corte Suprema de Justicia, se dispone de un conjunto de actuaciones judiciales y sentencias de varias circunscripciones judiciales en las que se manifiesta el reconocimiento de derechos especiales de los pueblos indígenas, dando cumplimiento a la legislación nacional e internacional. El conjunto de estas actuaciones judiciales muestra los avances en la buena práctica en el procedimiento especial y el reconocimiento de los derechos propios de los pueblos indígenas del Paraguay. El Juzgado que lo considere podrá solicitar copia según la causa del expediente. El acuerdo. Se pone fin al procedimiento Para este acuerdo, el Juez de Garantía debe poner todo su esfuerzo en la difícil tarea de armonización entre el derecho positivo y el derecho consuetudinario, ya que estos acuerdos generalmente se refieren y se expresan en la forma en que se resolvería el conflicto en el marco de sus propias culturas. Es en este momento de la etapa intermedia en que el Juez debe traer a su actuación el recurso de la sana crítica en el marco de los principios rectores mencionados. Una vez que las partes llegan a un acuerdo, firmaran todos. Si los indígenas presentes manifiestan que no saben leer, se debe utilizar el mecanismo del “Kuahu”, o sea el sello con impresión de los dedos. Confirmado con este último acto, el Juez lo homologará y suspenderá el procedimiento y dispondrá el finiquito del proceso. No se pudo llegar a un Acuerdo De acuerdo con las disposiciones del CPP, art. 434, en caso de que no se haya llegado a un acuerdo, seguirá el proceso como un juicio ordinario. Esta disposición supone que el Juez dictará la orden de prisión preventiva para el o los imputados, aunque la misma, podría darse también en la Etapa preparatoria. En este punto, se podrá realizar una combinación entre las medidas alternativas contempladas en el art. 245 del CPP y las medidas sugeridas en el Convenio 169 de la OIT y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 9, sobre el derecho a litigar en libertad. En efecto el CPP, en su Parte General, ofrece en su art. 245 las medidas aplicables, pero además se aplicarán las medidas propuestas en el convenio referido. Medidas cautelares permitidas en el CPP. Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva. 1. El arresto domiciliario en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella. 2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al Juez 3. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez, o ante la autoridad que él designe. 4. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que fije el juez 5. La prohibición de concurrir a determinados lugares o determinadas reuniones, o de visitar determinados lugares 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa. 7. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado por otra persona Es interesante mencionar que varias de estas alternativas ya han sido aplicadas en procesos que involucran a personas indígenas. En diferentes ocasiones se ha responsabilizado al líder (o los líderes) de la comunidad para su control y cumplimiento. En algunas otras, el imputado se traslada para permanecer en otra comunidad indígena, por un plazo determinado. Igualmente, algunos conflictos han llegado a su fin con una prestación de productos, como maíz, y otros productos agrícolas de producción del imputado. Al mismo tiempo, y para cerrar este punto clave del fin de la etapa intermedia, cabe recordar nuevamente las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en su artículo 10; “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento” Recomendación Se recomienda la utilización del control de convencionalidad referido, y la implementación del Protocolo de Actuación para una Justicia Intercultural - Los Pueblos Indígenas de la CSJ, especialmente para argumentar los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Declaración de UNESCO sobre Diversidad Cultural, las 100 Reglas de Brasilia, y cualquier otro instrumento internacional ratificado por la República del Paraguay. Se debería utilizar todas las posibilidades en la observancia para la adopción de las resoluciones, durante todas las etapas del proceso. EL JUICIO Procedimiento ordinario con particularidades No habiéndose alcanzado un acuerdo, se llega a la etapa del Juicio, el cual se realizará conforme a las reglas del procedimiento ordinario, aunque con algunas particularidades establecidas que deben ser cumplidas in stricto. Aspectos muy importantes plantea el art. 435 del CPP. Un lector consciente de la relevancia de la interpretación de este procedimiento especial, desde el abordaje de la diversidad cultural, encontrará en esta disposición del Título VI la mayor riqueza de reconocimiento de la pluralidad cultural del Paraguay, principio constitucional establecido en su art. 140. Se sorteará un nuevo Perito La extensión del pedagógico contenido del artículo de referencia sugiere que se la reproduzca en sus cuatro partes, en cuatro incisos. La primera parte constituye la afirmación de que se seguirá conforme a las reglas del procedimiento ordinario, pero seguidamente cita las modificaciones de tales reglas: “1. obligatoriamente se sorteará un nuevo perito”. Significa que ya no se continuará el proceso con el perito actuante en la Etapa preparatoria y en la Etapa intermedia. Esta disposición se articula con lo dispuesto en el articulo 438, exclusivamente sobre el tema de los Peritos, y que ya ha sido referido en tópicos anteriores y que dispone que: “La Corte Suprema de Justicia, previo llamado a concurso de méritos, procederá a elaborar una lista de peritos, conocedores de las diferentes culturas indígenas, preferentemente antropólogos, quienes tendrán por función, prestar la asesoría técnica conforme a lo establecido en este Título”. En consecuencia, se necesita disponer en la lista de matrículas de la CSJ, de al menos tres Peritos en cultura indígena, por cada pueblo indígena. Aquí se presenta la primera dificultad, ya referida en la Etapa preparatoria. El sorteo del Perito en cultura indígena El art. 435 establece explícitamente en su inciso 1, que obligatoriamente habrá un nuevo Perito Judicial en Culturas Indígenas. Aquí surge la pregunta: ¿Hay suficientes peritos en cultura indígena, respondiendo a cada una de las identidades de los 19 pueblos indígenas? Es preciso reflexionar sobre este punto. Observando la lista de peritos que se halla actualmente en Secretaría General, no se dispone de una muy extensa. Se necesita al menos tres peritos por grupo étnico, lo que significa, tomando en consideración los 19 pueblos indígenas, un mínimo de 57 Peritos Judiciales en Culturas Indígenas. Esa no es la realidad en este tiempo, la que representa un serio obstáculo para el Tribunal de sentencia. Actualmente se dispone de esa Lista de Peritos, y al respecto, es interesante observar que la CSJ ha adoptado en el año 2000 la Acordada 170 que establece en líneas generales los requisitos para la designación de Peritos en Cuestiones Indígenas. Es de conocimiento de este estudio, que no se dispone de suficiente cantidad de peritos en culturas indígenas matriculados. Esta exigencia coloca en muy difícil situación a los magistrados/as, por lo que al final tratarán de moverse en una difícil disyuntiva, ya que pasan a depender exclusivamente de la estructura del Poder Judicial, respecto a su capacidad de proveer la cantidad y calidad de los peritos que formarán parte del sorteo. Algunos “han superado” este obstáculo con la actuación de líderes o representantes idóneos de las comunidades. El deber es la ampliación de la lista de peritos, así como la depuración de esta. Es un proceso que necesariamente se debe asumir, para cumplir a cabalidad con la exigencia del CPP. El Perito producirá un Dictamen. Un paso muy delicado “Inc. 3. Antes de dictar sentencia, el perito producirá un dictamen final, que será valorado conforme a las reglas comunes; el perito deberá participar de la deliberación de los jueces, con voz, pero sin voto” Luego de informarse del expediente y analizar si se han cumplido todos los pasos requeridos en el procedimiento especial, conforme al Libro Segundo, Título VI y su articulado, el Perito sorteado producirá un dictamen final -único dictamen-, basado especialmente en el conocimiento del derecho consuetudinario. El Perito deberá participar de la deliberación de los jueces; así el mismo podrá dialogar, opinar, explicar el comportamiento del acusado y cómo se resolvería la cuestión bajo el sistema de justicia propio de dicha cultura indígena, ya que la Sentencia dejará expresa constancia del derecho consuetudinario indígena aplicado o invocado. El principio pro-homine, tendrá un rol clave en esta instancia que producirá la sentencia. Modificaciones al procedimiento El inciso 2 del artículo otorga un margen de apreciación al tribunal, al disponer que: “Siempre que no se afecten los principios y garantías previstos en la Constitución Nacional, el derecho internacional vigente, y en este código, el tribunal podrá, por resolución fundada, realizar modificaciones al procedimiento, basadas en el respeto a las características culturales de la etnia del procesado; las modificaciones serán comunicadas a las partes con suficiente anticipación.” No es común pensar que el tribunal pueda realizar modificaciones al procedimiento. Sin embargo, la aplicación del procedimiento especial del CPP descansa justamente en este artículo explícito con el que siempre podrá el Tribunal de sentencia, sustentar la fundamentación de su resolución. La clave será la cuestión de la interpretación y su argumentación en el marco de la sana crítica, que le está siempre permitido. Contará también con el dictamen del Perito en cultura indígena. El deber es que para la aplicación correcta, moderada y justa de este artículo, el magistrado/a necesita del conocimiento a profundidad de las disposiciones constitucionales y las normativas internacionales sobre derechos de pueblos indígenas; contar con un buen Perito en cultura indígena, la presencia de un buen defensor; la adecuada jurisprudencia nacional e internacional; y fundamentalmente que el Juez de Garantías y el Ministerio Público hayan cumplido con todos los requisitos procesales establecidos en las etapas preparatoria e intermedia, ya que de lo contrario, la sentencia podría ser anulada. La explícita disposición, concede al tribunal el margen de establecer algunas modificaciones en el procedimiento, ajustándose a los principios rectores de identidad cultural de la persona o comunidad indígena involucrada en el proceso. En este sentido, el Convenio Nº 169 manifiesta que los métodos tradicionales de sanción, adoptados por los pueblos indígenas, deben ser respetados y/o tomados en cuenta en el marco de la aplicación del derecho general. En los términos de su artículo 9, párrafo 1, los Estados tiene la obligación de respetar los métodos en los cuales los pueblos indígenas tienen recursos, a título consuetudinario, para reprimir los delitos, en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos reconocidos a nivel internacional. Los magistrados/as tienen que recurrir al derecho consuetudinario de los pueblos para la debida equidad en sus fallos. Este margen de apreciación otorgado al magistrado/a por el CPP, en caso de aplicar métodos del derecho consuetudinario del pueblo indígena para resolver el caso -mientras no se afecten principios y derechos fundamentales, valga la repetición-, será siempre en el marco de la Constitución Nacional respecto a los derechos reconocidos; y desde el enfoque de la normativa internacional ratificada, amparándose en el fundamento de la herramienta obligatoria del control de convencionalidad. Ahora bien, si en el ejercicio de ponderación y balance (derecho común – derecho consuetudinario), se ven afectados bienes jurídicos fundamentales que hacen que no sea posible aplicar métodos del derecho consuetudinario, el juzgamiento sigue las prescripciones del procedimiento ordinario; aunque es obligación siempre del magistrado/a tomar en cuenta la cosmovisión y las costumbres del pueblo indígena involucrado, los cuales deben ser necesariamente invocados. Se reproduce in extenso, la disposición taxativa del art. 435 inciso 4 referido a la Sentencia. “La sentencia dejará expresa constancia del derecho consuetudinario aplicado o invocado en el procedimiento, tanto en lo concerniente a la solución del caso como a las modificaciones procesales, con un juicio valorativo sobre su sentido y alcance.” Así, se hallan tres cuestiones extremamente importantes a analizar: • Constancia del derecho consuetudinario aplicado. • Constancia del derecho consuetudinario invocado. Implica en cualquier momento o actuación en el proceso. • Constancia sobre las modificaciones procesales, conforme al inciso 2 del art. 435. Y finalmente, exponer un juicio valorativo sobre el sentido y alcance de la normativa internacional y principios aplicados. Los recursos Los recursos se situarán conforme a la vía ordinaria, pero siempre tomando en cuenta tanto la normativa interna de fondo, como la normativa internacional de derechos humanos de los pueblos indígenas, ya que, conforme al artículo 436“Las decisiones de los jueces o del tribunal son impugnables por los medios del procedimiento ordinario”. La aplicación correcta del control de convencionalidad impedirá que los indígenas o comunidades involucrados en el proceso recurran a la instancia internacional de derechos humanos, en caso de incumplimiento de las garantías prescriptas para el acceso a la justicia. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Respecto a la ejecución de la sentencia, el título VI no ofrece particularidades que se puedan destacar como propias de los procesos que involucran a personas indígenas. Se refiere el artículo 437 taxativamente a las penas que no exceden dos años de privación de libertad, las que pueden ser cumplidas fuera del centro penitenciario. Con esta lectura, se tiene la impresión de que, tratándose de penas mayores a este término, se aplicarán las medidas carcelarias propias de los casos ordinarios de carácter general previstas en el Código Penal. Así se interpretan las tres partes contenidas en este artículo. Se tratan de párrafos separados que no están categorizados como incisos: a) Si la pena privativa de libertad no supera los dos años, el representante legal de la comunidad y/o el líder comunitario, puede presentar al juez de ejecución, una alternativa para la ejecución de la sanción, considerando la identidad cultural y el derecho consuetudinario de su pueblo. b) La cuestión planteada es llevada a una audiencia oral con presencia del Ministerio Público, la víctima y el condenado. c) Establecida y aceptada la propuesta, se establecen con precisión los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la sanción. Respecto a este punto se debe prestar atención a las disposiciones del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Sin establecer plazos de condena, ni otros aspectos de los señalados en el CPP, el Convenio 169 plantea en forma categórica en el artículo 10, inciso 2 que “Deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento” En cuanto a la ejecución, la misma se rige por la Ley 5162, Código de Ejecución Penal, y a cargo de los jueces de ejecución. Una característica de este momento es que el mismo es llevado adelante por un conjunto de instituciones mencionados en el art. 18 como Órganos de ejecución. En este listado se halla en primer lugar, el Juez de ejecución, seguido por el Ministerio Público, el Ministerio de Defensa Pública, el Órgano Rector de la Política Penitenciaria, cual es el Ministerio de Justicia, el Servicio Nacional de Atención al Adolescente Infractor, las instituciones de asistencia a prevenidos y condenados en régimen de libertad. En la lectura del Código de Ejecución Penal, no se encuentra ninguna alusión a las personas indígenas privadas de libertad. Es interesante, no obstante observar el contenido de los artículos 7 y 8 del mismo: Art. 7. Humanidad. En los establecimientos de custodia y reclusión, prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia psíquica, física o moral. Nadie será sometido a torturas o castigos crueles, inhumanos o degradantes”. Art. 8. Igualdad. No se permitirá ninguna forma de discriminación por razones de sexo, raza, nacionalidad, lengua, religión, condición social o filiación política del prevenido o condenado”. Es pertinente recordar que en esta etapa aparece nuevamente el protagonismo del Ministerio de la Defensa Pública, en su función de garante del proceso de ejecución. Así expresa el art. 21 del mencionado Código : “El Ministerio de Defensa Pública, por intermedio del Defensor de Ejecución, ejercerá la defensa técnica del interno condenado o prevenido durante la ejecución de la pena o medida o durante la vigilancia de la medida cautelar dictada, toda vez que el mismo lo requiera o que no tenga un defensor particular…” También es necesario destacar que la administración y el control de los Centros Penitenciarios se hallan a cargo del Ministerio de Justicia, aunque el mismo cuenta con la supervisión del Poder Judicial, que se efectiviza con las visitas carcelarias de los ministros de la Corte Suprema de Justicia, acompañados generalmente por representantes de diferentes dependencias internas, así como de instituciones externas. Recomendación Luego de visitas realizadas a los centros penitenciarios, y habiendo constatado la presencia de un promedio de 245 indígenas privados de libertad, este estudio recomienda, que las personas indígenas sean en lo posible instaladas en pabellones separados, y se les permitan realizar labores propias de su identidad cultural como la artesanía, y otras tareas propias de sus costumbres. En consecuencia, los órganos de ejecución mencionados en el art. 18 deberían poseer conocimiento sobre los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación nacional e internacional, así como contar con el asesoramiento de personas idóneas: antropólogos, líderes de las comunidades de pertenencia de la persona indígena privada de libertad; y otros auxiliares para la armonización de la legislación positiva con el sistema de justicia indígena de cada pueblo. Asunción, setiembre de 2020